違約損害賠償中可得利益損失的計算

最高法院第一巡回法庭會議紀要：違約損害賠償中可得利益損失如何計算

【主持人】賀小榮

【出席法官】賀小榮、郃中林、張樹明、梁鳳云、王富博、 張代恩、宋春雨、余曉漢、張艷、丁俊峰、 張劍、仲偉珩、李盛燁、季偉明

【列席人】劉曉勇、孫勇進、劉忠偉

◈基本案情

乙公司于2014年12月簽訂借貸合同， 甲向乙出借4億元,借款利率為月2.5% 。甲公司依約支付出借款項。2015年1月甲乙兩公司簽訂合作開發房地產合同，將此前所出借款項轉為甲合作開發投資，雙方共同經營管理，合同開發收益乙公司占49%，甲公司占51% 。2017年12月甲公司與乙公司簽訂投資收益結算協議，明確甲公司除收回本金4億元外，已收取項目利潤約4億元，雙方未分配利潤2億元用于受讓案外人丙公司國有土地使用權及地上建筑物，用于繼續開發二期房地產項目。雙方同時簽訂《合作開發二期項目協議》2018年4月， 乙公司毀約，導致甲公司無法參與二期項目的開發和經營管理。甲公司起訴至法院， 請求解除《合作開發二期項目協議》，返還合作開發二期項目投入及賠償可得利益損失2億元。鑒于二期合作開發項目未實際完成，故在法院審理本案過程中，雙方對可得利益賠償的計算產生爭議

◈法律問題

違約損害賠償中可得利益損失如何計算？

◈不同觀點

甲說:差額說

該說認為，根據差額計算方法，合同因一方構成根本違約導致守約方行使合同解除權而解除，可得利益損失賠償應為合同實際履行之后守約方可以獲得的利益減去合同解除后雙方返還利益部分的差額。就本案而言，鑒于合同因一方解除無法精確計算守約方可能的損失，故應委托鑒定單位對案涉項目進行審計，并預測項目完成后可能獲得的凈利潤，再根據雙方約定的利潤分配比例來計算守約方可能獲得的利益損失。

乙說:類比說

該說認為，由于一方根本違約導致合同解除，致使合同沒有際履行，故無法精確計算可得利益。鑒于之前雙方合作基礎系來源于年利率為30%的民間借貸法律關系，且根據雙方之前的約定，守約方獲得的合作開發收益在30%左右， 故可得利益損失的賠償數額應類比其之前獲得利益的收益比來計算。根據該種方法計算，還應扣除守約方因為解除合同而節省的為履行合同需要支付的投入，故本案可得利益損失可參照民間借貸年利率24%來計算。

丙說:估算法

該說認為，根據估算法，在合同因為一方違約解除而未履行的情況下，考慮到合作開發合同的合作風險，故無法確定可得利益損失數額。為此，法院在計算可得利益時，可以根據案件的實際情況，結合當事人合作開發的實際及當前房地產市場的實際估算守約方可能獲得的利益數額，來確定違約方應賠償的數額故本案可得利益的計算應為按照同期同類貸款利率計算的守約方投入資金的利息。

丁說：綜合裁量法

該說認為，在合同因一方根本違約而解除未獲履行的情況下，往往無法準確計算合同履行后可以獲得利益，進而無法確定守約方的損失，故法院可以綜合違約方因違約而獲利、當事人各自的過錯因素及當前經濟形勢等因素綜合判斷。這種方法是實踐中法院在合同因一方違約而解除的情況下，計算可得利益損失所較多采用的方法。故考慮到本案違約方根本違約的情況，應按照同期同類銀行貸款利率的兩倍支付守約方投入資金的利息。

◈法官會議意見

采乙說

一方構成根本違約，守約方行使法定解除權解除合同，返還實際投入并請求賠償損失的，損失賠償的范圍包含可得利益損失。在合同因違約解除而未實際履行的情況下精確計算合同履行后可以獲得的利益，往往非常困難。對此，人民法院在確定守約方可以獲得的賠償損失額時，可以根據案件的具體情況采取差額法、類比法、估算法以及綜合裁量法等方法來確定守約方的可得利益。在確定損失賠償數額時，還應適用合理預見規則、過失相抵規則、損益相抵規則等依法限制賠償數額。就本案而言，采取差額法通過審計或者鑒定的方法來確定守約方的損失，效率低下，既影響到當事人利益及時實現，也導致審判效率較低，其本身也是大致估算，并不可取。采取估算法由法院估算的數額往往與當事人的預期差距較大，難以平息當事人的爭議。綜合裁量法則是在其他方法無法使用的情況下才采納的方法，在本案可以通過類比法來確定守約方的可得利益損失情況下，則不宜采納綜合裁量法。就本案事實而言，結合前期合作的實際收益以及前期合作系來自于當事人民間借貸的特殊情形，確定損失賠償額為投入資金按照年利率24%計算的利息，既符合當事人合作開發房地產的法律關系由民間借貸法律關系演化而來的實際，也符合當事人前期合作開發的收益實際既符合當事人特別是守約方的合理預期，也符合合理預見規則，還符合可得利益賠償中扣除守約方因解除合同而節約支出等應減除的賠償額部分，故本案可以采取類比法。

◈意見闡述

一、可得利益賠償計算方法的重要性

合同因一方違約后，守約方請求解除合同，并請求賠償可得利益損失，如果能夠得到司法判決的支持，則有利于發揮債務不履行損失賠償的補償和懲罰功能，也有利于維持雙方當事人之間的利益平衡，鼓勵誠信交易，維護公平的市場經濟交易秩序。但是，可得利益屬于當事人通過合同的履行方可獲得的財產增值利益，而在違約行為發生時或者合同解除時并未被守約方所實際享有，因此具有預期性和不確定性。由于我國相關法律和司法解釋對合同解除可得利益賠償的計算方法缺乏明確具體的操作規范，導致可得利益損失的賠償額如何計算，成為司法實踐中的難點。

司法實踐中，在守約方選擇解除合同并請求賠償可得利益損失時，經常存在司法裁判以可得利益難以確定、無法計算或者證據不足為由，對當事人關于可得利益損失賠償的訴訟請求不予支持的處理方法；也有以無法計算為由酌定按照一方已經投入資金的同期同類貸款利率予以賠償的計算方法，這顯然無法發揮損失賠償的補償和懲罰功能，也無法起到賠償損失鼓勵誠信交易維護良好的市場經濟交易秩序的功能。相反，上述處理方式，還會起到鼓勵不誠信一方當事人通過選擇違約而獲得額外利益的負面作用。同時，不予保護或不充分保護可得利益損失的賠償請求，實際上剝奪了守約方本應獲得的利益，無法將公平正義的理念貫徹到司法審判之中，無法讓人民群眾在具體的案件中感受到公平正義，這無益于提高司法公信力。由此在合同因一方違約而解除時，可得利益如何計算意義重大。

二、可得利益賠償的計算方法

對于可得利益損失賠償計算方法，總體上有以下幾種計算方法：

（一）差額法

差額賠償原則是將損害行為發生時受害方的財產狀況與合同得到適當履行后受害方所應處于的財產狀況進行對比，其中的差額即為守約方所遭受的損失，包括可得利益的損失當然，差額原則是以合同履行后的狀況作為參考，為一種假設的財產狀況，在買賣等類型的合同中適用，計算起來較為方便。例如，在房屋買賣合同糾紛中，一方根本違約導致守約方解除合同，則簽訂房屋買賣合同之時的購買價格和訴訟時的升值部分價差，即為可得利益，可以作為賠償的計算依據。但在其他可得利益損失類型中，此種計算方法還會受到時間、地點等因素的影響，因此在適用差額賠償原則時，往往還需要利用其他方法來對差額原則進行綜合衡量。

實際上，差額原則是債法中損失賠償額確定的基礎方法，其不僅適用于合同法領域，也適用于侵權責任法等領域。當然，不同的請求權涉及的計算方法不同，比如，合同無效的締約過失責任則需要回復到締約之前的狀態，則不包括可得利益損失賠償。

（二）約定法

約定法是當事人直接在合同中約定損失賠償額的計算方法《民法通則》第112條第2款規定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法�！逗贤�法》第114條第1款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”當事人可以事先在合同中約定損失計算方法，而法院或者仲裁機構則應當根據當事人所約定的計算方法對可得利益損失賠償額進行確定約定法是當事人之間事先對可得利益賠償額計算進行了約定，為可得利益損失賠償額的確定提供了便利，同時也是當事人意思自治的體現。

需要注意的是，按照《合同法》第97條規定計算合同解除后的損失賠償數額時，原則上也應該以差額理論為基礎，賠償范圍包括守約方的實際損失，即合同履行后可以獲得的利益。在約定方法與差額方法計算的損失存在較大差距的情況下，也有基于實際損失進行調整的適用余地。對此，《買賣合同司法解釋》（法釋（20128號）第26條規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。”即體現了以實際損失為原則的賠償計算方法。

（三）類比法

此種方法是指比照守約方相同或者相類似的其他單位在類似條件下所能獲取的利益來確定可得利益的賠償數額�；�于類比法，既可以守約方在過去同時期所取得的利潤為參考對象，又可以同類合同在同時期內履行所獲得的利益為依據，還可以其他人同樣的設備投入生產運營所獲取的生產利潤等作為參照對象。

使用此種方法的前提是守約方通常能夠獲得比較穩定的財產收益。還應當注意參考對象的選擇應當盡可能相同或相似，只有這樣計算出的可得利益才能更加準確。類比法也是司法實踐中較常用的一種計算方法。例如，最高人民法院（2014）民終字第112號“武漢建工第三建筑有限公司與武漢天恒置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛上訴案”就采取了該種方法。

類比法存在橫向類比和縱向類比兩種方法。橫向類比可以比較同時期其他同類合同的履行利益；縱向類比則可以比較同一民事主體之前所獲得的合同履行利益。就本紀要所涉案例而言，在當事人之間合作開發房地產事實上已經基于合同解除無法計算履行利益的情況下，法院則比較了之前守約方在合作經營中的收益，參考了雙方當事人民間借貸對借貸利率的約定，確定了賠償損失的范圍為年利率24％的利息。

（四）估算法

估算法是指當法院無法確定可得利益損失數額時，根據案件的實際情況，酌定一個賠償數額的方法�？傻美�益因其屬于合同履行后方可獲得的未來利益，因此在很多情況下難以算出具體的數額，而法院又不能拒絕裁判，因此在這時往往會綜合案件的具體情形，如合同實際履行情況、過錯大小、行業利潤率等，對可得利益損失酌定一個數額進行賠償。例如最高人民法院（2013）民終字第37號“青海省三江水電開發股份有限公司等訴廣東清能發電集團有限公司買賣合同糾紛案”中，法院認為：“確定可得利益損失數額依據估算法，可根據受損害方請求的數額為基礎，根據違約方提出抗辯所依據的證據，依據公平原則確定具體數額。”

采用估算法要求法官在雙方當事人陳述事實和提供證據的基礎上，發揮主觀能動性，運用自由心證和經驗法則對可得利益損失數額予以評估，最大程度保護當事人特別是守約方的合法權益，發揮賠償損失鼓勵誠信交易、維護正常交易經濟秩序的功能。在基于估算法計算損失賠償額時，可以在考慮守約方的訴請基礎上，扣除違約方合理抗辯應減除的部分來進行計算。比如，在當事人簽訂建設工程施工合同后，發包人違約另行將工程發包給第三人施工。承包人請求解除合同并賠償可得利益損失，損失額按工程總額的10％行業利潤計算。發包人則抗辯由于工程未履行，故應扣除其實際支出�？紤]到建筑業微利的特點，故即使工程施工完成，承包人還需要支出至少8％的成本，故應扣除該部分應支出的成本。就此而言，法院可以在雙方訴辯基礎上，結合行業的特點，在當事人未對違約計算方法進行約定的情況下，估算守約方可以獲得的行業利潤情況

需要注意的是，法官在估算時，需要大體上能夠認識到一個概率性的可得利益數額。因此，這種估算更類似于對于可得利益的概算。

（五）綜合裁量法

這是實踐中法院較多采用的方法，其往往綜合獲利情況、當事人各自的過錯因素、當前經濟形勢情況等因素綜合判斷。

綜合裁量法同估算法有類似之處，但是這兩種方法仍有一些細微差別。除前文指出的計算原則區別外，估算法通常是由守約方提供了相應的證據來證明估算的損失數額，且此種證明已經使得法官對據此進行估算可得利益計算數額形成確信時才予采用比如，在特許經營合同因為違約方毀約而導致守約方不得不解除合同的情況下，守約方除了證明其已經為特許經營而實際投入損失的同時，還根據其預期合理回報而計算出其經營可以獲得的利益，即為估算法的運用。對于這種對經營利益的估算，法院在認可其合理性的基礎上，即可以對估算法所計算的損失數額予以采信。此種情況下，估算并非完全由法院和法官行使自由裁量權來自行計算損失數額的方法，估算的數額有一定的事實基礎和證據證明。而綜合裁量法則通常是在守約方可以提供證據使法官形成具有可得利益損失的確信，但是卻無證據證明可得利益具體數額的情況下，法院計算可得利益時可以采用的方法。

對于綜合裁量方法的運用，仍然需要法院結合上述三種方法，以差額原則為基礎，在考慮守約方因違約方違約遭受的實際損失或者可能遭受的實際損失為基礎進行裁量。實踐中存在的不考慮守約方履行合同后可以獲得的利益，僅僅以返還本金加上同期同類銀行貸款利率計算利息的裁量方法是不可取的，難免造成利益失衡，實質上侵害了守約方的利益，保護了不誠信的違約方的利益。

需要注意的是，綜合裁量法應是一種補充性的計算方法，系無法根據差額法、類比法、約定法、估算法等方法予以計算可得利益損失的情況下所采納的方法。該方法往往是守約方已經能夠證明違約方構成根本違約，但卻無法根據上述幾種方法證明其遭受的可得利益損失數額的情況下，法官基于內心確信所適用的計算方法。

三、可得利益賠償的限制

在根據上述方法判決賠償可得利益時，還要注意對于可得利益賠償范圍的限制，由此有以下原則的適用

（一）合理預見規則

可得利益賠償仍然需要限制在違約人訂立合同時能夠合理預見到違約損失賠償的范圍之內。對于違約人在合同訂立時所不能預見的損失，則不應予以賠償。判斷違約方能否預見的標準，應采用主、客觀相結合的標準，即以同類型的社會一般人的預見能力為標準。當然，就眾多的商事交易類型而言，則應以普通商事主體的預見能力為判斷標準。

（二）過失相抵規則

對于守約人也有過錯的，計算可得利益損失賠償額時則應相應減輕違約方的責任。例如最高人民法院在（2017）最高法民終722號“中國鋁業股份有限公司重慶分公司、中國鋁業股份有限公司招標投標買賣合同糾紛二審案”中，在認可賠償經營利益損失的同時，還考慮到非違約方具有過錯，判決減除20％的責任。

需要注意的是，在目前審判實踐中，法院往往基于利益衡量因素來確定守約方的過失，而不問守約人的過錯對于合同無法履行的影響程度或者原因力，這難謂妥當。在實務審判中，應根據當事人各方的過錯是否為合同解除的原因以及對于合同解除決定性程度大小，來確定是否適用過失相抵規則。比如，在最高人民法院（2019）最高法民終167號民事判決中，法院就鑒于違約方違反合同約定擅自將共同購買的國有土地使用權登記在子公司名下，并排除守約方共同開發權益的事實，認定違約方構成根本違約。而對于守約方為保障其利益而保全開發項目，客觀上延緩了違約方子公司對項目的開發，進而加劇雙方合作關系惡化的事實，則沒有認定為守約方與有過失，系考慮到當事人之間對于合同解除的原因力因素而作出的裁量。

（三）減損規則

在合同關系中，減損規則是指合同違約方違約時，守約方應當采取必要的措施防止損失的擴大，但其沒有采取必要措施致使損失擴大的，不能就擴大的損失部分要求違約方給予賠償�！逗贤�法》第119條針對違約責任規定了減損規則，即“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。

（四）損益相抵規則

實踐中，由于一方違約而導致守約人不再需要為合同履行投入精力、支出，也可能導致守約方額外獲得利益，此時則應基于損益相抵的規則對損失賠償額予以扣除。適用損益相抵規則的條件為：一是損害賠償之債已經成立；二是違約方的違約行為既造成了損失，也產生了守約方的收益；三是違約行為與損害和收益具有因果關系。根據《買賣合同司法解釋》第31條規定，買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。如上述，在解除合同損失賠償適用中，也應參照該規則進行處理。

綜上，對于守約方的賠償損失額總體上可以確定以下的計算模型：損失賠償額＝違約方合理預見到的守約方可以獲得的利益-守約方具有過錯應扣減的數額守約方應采取措施避免損失擴大而未避免的數額一守約方因違約而獲利的數額。

四、可得利益損失賠償的舉證責任

《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《民事訴訟法解釋》第90條第1款規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。”第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”上述法律和司法解釋確定了我國民事訴訟的舉證責任規范。根據上述規范，即便是在法律要件存在與否不明確的情況下，法院也不能拒絕裁判，而需要根據舉證責任要求來確定當事人的請求能否得到支持。

在關于可得利益損失賠償的民事訴訟程序中，根據上述舉證責任規范要求，守約方應當對可得利益損失賠償請求權產生的法律要件事實承擔舉證證明責任，包括：（1）違約方存在違約行為；（2）守約方存在可得利益的損失（數額）（3）所受損失和違約行為之間存在因果關系。而違約方要對可得利益損失賠償額應予限制或者減少的抗辯承擔舉證責任，比如減輕損失規則，損益相抵規則、過失相抵規則，合理預見規則的適用。對此《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。”

來源：賀小榮主編《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第一輯）》（人民法院出版社，2019年10月版）

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