林維：高空拋物罪的立法反思與教義適用
作者：林 維
作者單位：中國社會科學院大學法學院
【內容摘要】 最高法院的有關意見對于高空拋物行為的處理，在法益確立和責任確定等問題上都存在諸多爭議，并可能導致該行為處罰的不當�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬┮粚徃濉穼Υ俗髁顺醪交貞�，而《刑法修正案（十一）》則將該行為由危害公共安全罪徹底轉變為擾亂公共秩序罪�？紤]到高空拋物行為的多樣性，實務上，應當特別重視《刑法》第291條之二第2款的規定，確保高空拋物行為在發生競合時仍應按照重罪處罰，同時也要通過對構成要件要素的解釋，適當限縮這一輕罪的處罰范圍，避免違法行為的輕罪化。
【關鍵詞】 高空拋物罪 擾亂公共秩序 處罰范圍
考慮到高空拋物行為對于人民群眾人身、財產安全法益的侵害，最高人民法院于2019年10月21日發布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），對高空拋物行為的定罪量刑問題進行了規定，日前《刑法修正案（十一）》又對此進行了明確立法。因此，高空拋物罪的正確適用將是下一階段的實務重點，為此本文以對《意見》相應規定的反思為基礎，以修正案前后變化的邏輯為理路，展開探討這一規定的司法適用，附帶考察由此引發的相關立法與司法的平衡問題。
一、高空拋物行為的法益歸屬
和確認反思
（一）公共安全法益的擴張化
《意見》最受詬病的地方在于高空拋物墜物行為的法益歸屬�！兑庖姟分赋�，“高空拋物、墜物事件不斷發生，嚴重危害公共安全”，因此其基調就是此類行為應成立以危險方法危害公共安全罪。但恰是這一頗受媒體或輿論好評的立場在學術上備受爭議。
何謂“公共安全”或“公共危險”，理論上大體存在四種不同理解： 一是公共危險指的是涉及多數人的生命、身體或者財產的危險，不問涉及人員是否特定；二是公共危險是涉及不特定人的生命、身體或者財產的危險；三是公共危險涉及不特定或者多數人的生命、身體或者財產的危險；四是公共危險指涉及不特定并且多數人的生命、身體或者財產的危險。 以往的理論和實務大多采取不特定多數說，也有學者采取不特定或者多數說。更進一步精細的觀點認為，盡管一般性地認為刑法分則第二章危害公共安全犯罪的法益是不特定或多數人的安全，但《刑法》第114條的法益則應當限制為或者具體為不特定多數人的生命、身體的安全，并且這種不特定性應當具有危險的不特定擴大性質，即犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果實現無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，而且行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加。
對于這一問題局限于本文的討論范圍，簡而言之：危險方法類和破壞類的危害公共安全罪的法定刑已經屬于分則各罪的最高幅度，因此應對其適用范圍作出必要限制以確保其正當性。從構成要件的同質性看，以其他危險方法危害公共罪應當具有和放火、爆炸、投放危險物質罪相同的危害公共安全性質，對破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪也應該作類似理解。其“不特定”應隨時有可能向“多數”發展。因此，此類行為所具有的在后果意義上所呈現出來的隨機的開放性和擴張性，超越了實際侵害對象的多數性與否，而具有決定性意義。倘若沒有侵害結果的開放性和擴張性的危險，即使在對特定多數人實施可能或者實際造成人身傷亡的行為（例如投放危險物質），如果結果具有可控性而缺乏蔓延擴大的現實風險；或者，針對少數人甚至一個人的危險行為，盡管其對象在確定性的意義上具有不明確性或不特定性，但該行為所造成的結果具有局限性和個體性，也不會有隨機的擴張性，則故意殺人等規范足以對此類行為進行規制，而完全欠缺以危害公共安全罪論處的必要性和正當性，因此也并不需要采取競合論的方法加以解決。
換言之，實施一個針對特定多數人所實施的殺人行為，如果沒有結果的擴張可能，就和重復實施殺人行為而致多數人死亡的行為，在性質上并無區別。當然，危險的不特定擴大性并不意味著實際所發生的后果已經屬于不特定的多數性，因此，盡管針對特定個人實施殺害行為，但其行為具有結果的開放性和擴張性，即使沒有實際發生對多數人的侵害，仍然可能成立對公共安全的侵害�！兑庖姟穮s規定，如果致人重傷、死亡，成立以危險方法危害公共安全罪，但為傷害、殺害特定人員實施相應行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這一結論的邏輯極其混亂，在“高空拋物行為具有危害公共安全的性質”的前提下，在均出現傷害結果的場合，目標明確且主觀惡性更大的直接故意（針對特定人的故意傷害而高空拋物），要比目標不明確且主觀惡性相對較小的間接故意（指向不特定人的公共安全侵害而高空拋物），法定刑反而要低。因此，意圖殺傷特定人員而實施高空拋物行為，如果該行為侵害公共安全，其侵害法益并不因對象的特定性而有所削弱或者消失，仍應按照故意傷害罪和以危險方法危害公共安全罪的競合而從一重罪定罪處罰。
高空拋物行為并非一定不能危害不特定且多數人的安全，這取決于所拋之物和拋物場所的具體性。例如，所拋之物具有爆裂性（在不特定性這一意義上，高空拋酒瓶、煤氣罐就可能比拋菜刀具有公共安全侵害的更大危險），或者拋物引發第三人實施其他行為而使其后果具有隨機的開放性和擴張性，例如，在交通繁忙的道路上空或者從高速公路邊的高樓向公路拋扔物品，極有可能引發機動車司機實施緊急躲避行為，而產生對不特定多數人的危害，因此也有成立以危險方法危害公共安全罪的可能。不過，絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個人的侵害，即使連續的多次拋物行為可能侵害不特定且多數人的安全，但其本質并不具有結果的開放性和擴張性，因而都不適宜認定成立以危險方法危害公共安全罪�！兑庖姟繁M管要求“足以危害公共安全”，但這一要件在實務中名存實亡，該意見出臺后實務人員往往對高空拋物行為作簡單機械地處理，因其虛化而導致了公共安全法益的擴張趨勢，《意見》出臺后，以危險方法危害公共安全罪的適用數量就明顯快速的增加。
不過，伴隨法益的擴張傾向，實務上產生了另一種做法，將“理應”認定成立危害公共安全罪的行為調整認定為侵犯公民人身權利罪，其目的主要在于通過改變其行為的法益屬性而降低法定刑。這一做法在高空拋物行為致人重傷的場合效果尤為明顯，其刑罰從以危險方法危害公共安全罪的10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑到故意傷害罪中致人重傷的3年以上10年以下有期徒刑，例如，江蘇泰興顧某故意傷害罪。類似高空拋物故意致人重傷死亡的行為，有的成立故意傷害罪，有的成立以危險方法危害公共安全罪，但兩者完全沒有清晰的界限。存在這樣一種可能：在很多場合對這一行為按照以危險方法危害公共安全罪定罪之后不適用的刑罰讓司法人員無法產生心理的認同。因此實務上就不得不采取忽略《意見》中法益歸屬的認定及故意過失的界分來實現刑罰的適度平衡。
（二）具體危險的稀薄化或抽象化
在《意見》頒布之前，同樣存在對高空拋物行為的刑罰處理，也同樣存在對此類行為按照以危險方法危害公共安全罪論處的判決�！兑庖姟穼Υ祟惏讣奶幚硖峁┝讼到y解決方案，高空拋物行為（在過失的場合該意見表述為“高空墜物”，在此一并加以討論）可以適用的罪名大體包括以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪或者重大責任事故罪等。無論依據何種罪名認定，就這一意見的表述而言，其邏輯仍然是結果侵害導向的，以危險方法危害公共安全罪，尚未造成嚴重后果，但仍然需要“足以危害公共安全”。
《刑法》第114條所使用的措辭系“危害公共安全”，在學說上現在也基本統一的肯定，這一規定屬于具體危險犯，引起爭議的在于上述意見所使用的“足以危害公共安全”這一用語是否會將具體危險犯降低為抽象危險犯，進而不當擴大以危險方法危害公共安全罪的范圍。有觀點認為“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”只是意味著有具體危險的可能�？傊�，造成實害的具體危險與造成具體危險的危險并不等同，前者是具體危險，后者可能只是抽象危險。
在刑法規范中也存在“足以產生某種后果”這種類型的表述。例如1997年《刑法》第141條第1款規定，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，成立生產、銷售假藥罪；又如第143條規定，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，成立生產、銷售不符合安全標準的食品罪。上述條文均被認定屬于具體危險犯的典型立法例。顯然，僅僅就語義邏輯而言，嚴重危害人體健康和足以嚴重危害人體健康存在著性質差異。在前述第141條中，“對人體健康造成嚴重危害的”即屬于具體危險犯的結果加重犯�！缎谭ㄐ拚福ò耍穭t將該條基本犯修改為“生產、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，這就意味著生產、銷售假藥罪的基本犯由具體危險犯變化成為行為犯，或者在某種具有爭論的意義上成為抽象危險犯。這一立法例的變更很好地說明了抽象危險犯、具體危險犯、實害犯之間的界分。依據同樣的邏輯，似乎也同樣可以認為“足以危害公共安全”也屬于具體危險犯的表述，畢竟這一措辭在構成要件行為之外，依舊強調了要求確認的行為危害公共安全的屬性，和一般的抽象危險犯的立法體例仍有不同。
不過，“嚴重危害人體健康”和“足以嚴重危害人體健康”之間的差異，就足以說明“危害公共安全”和“足以危害公共安全”的區別。更何況，“足以危害公共安全”和“足以嚴重危害人體健康”有所不同。由于后者所規定的仍然是具體實害后果，因此所謂的“足以”仍然屬于具體危險犯，但前者所指的“危害公共安全”本身就包括危險犯在內，因此“足以危害公共安全”就不僅包括公共安全實害犯的具體危險犯，也包括了具體危險犯的危險犯。這樣確實會產生危險的稀薄化并因此變相地抽象化。盡管持上述觀點的學者有時也會在混同的意義上使用危害公共安全和足以危害公共安全，例如盡管《刑法》第114條規定的是“危害公共安全”，但有時也表述為“自焚行為足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃燒財物時，不管財物是他人所有還是自己所有，只要足以危害公共安全，就屬于放火”等。實務上也存在著這些措辭的混淆使用。但是還是應該承認二者在規范意義上的本質不同。
以往的司法文件中認定構成以危險方法危害公共安全罪的，基本上都使用“危害公共安全”這一措辭，例如2003年兩高《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條、2013年公安部《關于公安機關處置信訪活動中違法犯罪行為適用法律的指導意見》 第1條、2019年兩高一部《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》的規定，乃至2020年兩高兩部《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的有關規定。而使用“足以危害公共安全”除了《意見》以外，僅有2020年的兩高一部的《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》。
因此，如果堅持“足以危害公共安全”所指的仍然是具體危險犯的話，就確實很難理解最高人民法院為什么要在這兩個文件中改變一貫的措辭，以至于可能使下級司法機關認為這些文件軟化了《刑法》第114條的構成要件標準，導致在認定上的擴張。當然，這種具體危險的抽象化風險及隨之產生的處罰范圍的擴張，也未必能夠直接地歸罪于上述文件所使用的措辭，因為在實務上區分實害的危險和實害危險的危險是一件極其微妙的價值判斷，涉及危險的程度或者厚薄遠近的主觀認定，不能簡單地認定這就是危險的抽象化。例如，成都周某以危險方法危害公共安全案、舟山周某以危險方法危害公共安全案、中山楊某以危險方法危害公共安全案，在這些案件中拋物行為均未造成嚴重后果，但其所產生的危險是屬于實害的危險還是實害危險的危險，并不是一個清晰分明的問題。具體危險犯和抽象危險犯都以實質的危險的發生作為構成要件要素，但具體的危險犯的危險是高度發生的危險，抽象危險犯的危險是比較緩和的危險。由于具體危險本身在實務判定的困難，很容易使司法人員過于機械地將某一類型的行為直接與危險的認定畫上等號，而不是在行為類型判斷之后，再具體而精細地認定是否存在對公共安全的具體危險，以至于形成所謂的準抽象危險犯。這并不是“足以危害公共安全”這一措辭所導致的問題，盡管這一措辭確實強化了這種混淆。
二、高空拋物行為主觀責任
混淆與缺失之反思
（一）故意、過失犯罪的含混化
單純就《意見》對于拋物和墜物的區分措辭而言，也可能在某種程度上導致故意犯罪適用范圍的擴張，從而實際上壓縮了過失犯罪的適用空間�！兑庖姟访鞔_區分高空拋物和高空墜物。一方面，所謂高空墜物往往是指由于行為人的過失導致物品從高空掉落。但是從另一方面而言，高空拋物行為并不一定成立故意犯罪。因為盡管高空拋物出于所謂的主觀故意，但行為人也可能對最終發生的結果并不具有故意。但是上述意見規定，“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果的”，則一般認定成立若干種故意犯罪。因此很容易在實務上造成誤導，認為只要是有意拋棄物品的，就應當成立故意犯罪。
但由于認定故意就極大可能會被認定成立以危險方法危害公共安全罪，在已經造成嚴重后果的場合，例如在僅僅造成重傷的場合，其法定刑較之故意傷害罪苛刻更多，而在致人死亡的場合，又缺乏類似故意殺人罪情節較輕的減輕犯規定，致使其法定刑幅度提升后難以下降，這就使實務上必須通過將部分行為認定成為過失犯罪來緩和刑罰的嚴厲性。但故意和過失的區別認定在此類案件中極為含糊，大量犯罪似乎更應當認定為間接故意而按照以危險方法危害公共安全罪定罪，至少也應該成立故意殺人罪或者故意傷害罪。例如河南許昌董某過失致人死亡案，被告人明知地面上有行走的人群，在距地面13米的高空向下拋擲建筑垃圾，致一人死亡。法院認定被告明知在地面有行人經過時拋擲物品可能會引發一定的危害結果，但主觀上卻自信能夠阻止實害結果的發生而致人死亡，屬于過失致人死亡罪。本案中被告人并未采取防護措施，純粹出于自我確信，一般認定為間接故意更為合理。又如江西贛州鄭某過失致人死亡案，行為人同樣在明知樓下有人的情況下，從十樓將雜物拋下，致使擊中被害人致其死亡。在諸多案件中，相關行為人都沒有有意采取結果避免的措施，大體上都呈現出對結果至少是放任，但法院都含混不清地將其表示為過失，從而實現了法定刑的明顯降格。
（二）過失以危險方法危害公共安全罪的棄置化
頗為奇怪的是，既然故意的拋物行為可以構成對公共安全的侵害，邏輯上，過失的墜物行為同樣可以構成對公共安全的侵害，尤其是在致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的場合，同樣具有成立過失以危險方法危害公共安全罪的可能。但是《意見》在第7條中唯獨遺漏了高空墜物行為可能成立《刑法》第115條第2款的過失以危險方法危害公共安全罪，而僅僅羅列了過失致人死亡罪、過失致人重傷罪和重大責任事故罪，盡管在過失致人重傷的場合，按照過失以危險方法危害公共安全罪所處的法定刑較之過失致人重傷罪的法定刑明顯更高。
“如果說故意實施的高空拋物行為成立以危險方法危害公共安全罪，那么過失導致物品從高空墜落致人重傷、死亡的，也應當成立過失以危險方法危害公共安全罪，否則就明顯不協調。反過來也可以說，既然對過失導致物品從高空墜落致人死亡、重傷，要認定為過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，就表明對相應的高空拋物行為認定以危險方法危害公共安全罪是存在疑問的。”上述意見中定罪邏輯的不對稱性導致了以子之矛攻子之盾的邏輯質疑。當然，這一意見未對這一困惑予以明確并不意味著實務上就不能對相關行為認定成立過失以危險方法危害公共安全罪，但司法文件的這一明顯遺漏會對實務產生重要的影響。有學者對其所搜集的52起高空拋墜物案件進行了分析，其中有19起被認定以危險方法危害公共安全罪，但在30起過失類高空拋墜物案件中，沒有一起被認定為過失以危險方法危害公共安全罪。上述意見的隱含邏輯和實務的慣常做法具有明顯的相互印證效果。
在客觀情形幾乎無差的高空拋物情形中，一旦認定屬于故意，即使屬于間接故意，也往往被徑直認定為以危險方法危害公共安全罪；而一旦認定為過失，則直接認定為過失致人死亡或過失致人重傷罪，排除了其危害公共安全的性質。無論是實務的慣常做法還是《意見》的規定，都令人無從把握其內在邏輯的自洽一致性。
三、高空拋物罪的現實適用
正是前述所引發的問題，促使修正案相應規范做了較大調整。對《意見》進行分析和反思，目的就是在于更好地把握修正案目前解決方案的內在邏輯和適用思路。
（一）法益變化所導致的定罪范圍變易
在《刑法修正案（十一）》的一審稿中，高空拋物行為規定在《刑法》第114條第2款、第3款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”這一規定仍然沿用了《意見》的基調，將高空拋物行為確定為侵害公共安全法益的行為。但前述公共安全法益的確認、主觀責任的認定等問題，也被原封不動地承襲下來。對此，在討論過程中，有學者提出倘若增設高空拋物罪，應當將其規定在分則第6章作為第293條之一�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返亩䦟徃搴托拚竸t將其作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”高空拋物罪不再作為危害公共安全罪，而是被定位于妨害社會管理秩序罪中。
《刑法修正案（十一）》的一審稿仍然將這一行為定位于危害公共安全罪中，也仍然要求危害公共安全的具體危險，但顯然意識到了《意見》在定性上的偏頗，意識到其行為的危險性與公共安全的不特定危險性有較大差距，因此在法定刑設計上做了巨大讓步。由于這一行為的法益侵害性更多地體現為對不特定單一個體的安全性的侵害，缺乏結果擴張意義上的不特定性的具體危險，因此不適宜作為獨立犯罪規定在危害公共安全罪中，按照其行為的內在定型性而規定在擾亂公共秩序罪中更為合適。
首先，對于高空拋物行為而言，在實踐中成為問題的主要是證明問題而不是處罰真空問題。有學者認為從高空拋物行為的規范分類與可能配置的規范目的看，現行刑法的既有罪名完全可以有效解決高空拋物所涉及的刑法問題，從而沒有必要增設高空拋物罪。當然，獨立定罪的益處在于它能夠以更為明確的體系定位，確定高空拋物行為并不屬于危害公共安全的其他危險方法行為，而是屬于擾亂公共秩序的行為，從而扭轉過往實務的一般做法尤其是《意見》所帶來的僵化處理，以使這一行為的法益回歸到科學合理的定位，最終實現罪刑相適應。否則，將諸多高空拋物行為按照以危險方法危害公共安全罪處理，就會不適當地加重其刑事責任，或者進行前述種種混淆處理，導致定罪量刑的不平衡。因此，這一規定的目的，一方面是為了避免將高空拋物行為人為地拔高認定為重罪，從而減輕司法壓力、防止輕罪重判，另一方面則是通過這種法益的明確定位，告誡實務人員應當重新認識這一行為的性質，不能再機械地套用以危險方法危害公共安全罪，應當進行更為謹慎、細致地區分。
因此，應當格外重視《刑法》第291條之二第2款有關競合的規定，這一注意條款表明應當避免將修正案之前原本能夠成立以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或者故意殺人罪等犯罪的行為，錯誤地按照高空拋物罪論處，不適當地降低了行為人應當承擔的責任。第291條之二有關競合的規定，顯然和第291條之一未規定競合從重的立法體例完全不同。因此，高空拋物行為大多數情況應當按照其所造成的結果，結合其主觀認定為故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者故意毀壞財物罪，包括針對特定人員實施此類行為，雖未造成特定結果，但如果可以構成前述罪名未遂的，也應按照前述罪名處罰。尤其要注意，在這一行為對不特定多數人的公共安全造成危害的場合，例如，所拋之物具有爆裂性如酒瓶，或者所拋之物可能引發第三人實施其他行為而使其后果具有隨機的開放性和擴張性，例如從高速公路邊的高樓向公路拋扔物品，極有可能引發機動車司機實施緊急的躲避行為，而產生對不特定多數人的危害，因此仍應成立以危險方法危害公共安全罪；在特殊的生產、作業中違反有關安全管理規定高空墜物，發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，則構成重大責任事故罪；強令工人違章高空拋物因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，則認定成立強令違章冒險作業罪等�？傊�，應當回歸高空拋物行為在固有刑法規范體系中的處理方案，而不應因為新罪的設立而盲目適用新罪。從這個意義上講，高空拋物罪的設置具有兜底的性質。
其次，法益的變化必然會引起解釋論上的處罰范圍的變化。本罪屬于擾亂公共秩序而非危害公共安全的行為，除了將過去認定以危險方法危害公共安全罪但實際上因為法益概念的理解不同而不適合構成該罪的那些行為，都應認定成立本罪（就這部分行為而言，屬于法益認定的合理回歸）以外，盡管高空拋物行為沒有危害公共安全，也未造成特定人員的傷亡結果，但擾亂了公共秩序的，只要情節嚴重的，即可成立犯罪，由于法益的突然轉向，本罪的處罰顯然較之以往擴大甚多。
拋開高空拋物罪獨立設置的必要性爭論，該罪法定刑也是一個謎一般的設計，且不說從一審稿中的拘役提升至現在的1年有期徒刑，其平衡性如何考量也是一個問題；對于過去認定為以危險方法危害公共安全罪的行為，普遍認為定性不當造成量刑過重，因而就有很多學者認為類似行為可以按照尋釁滋事罪論處，而后者基本罪的法定最高刑為5年有期徒刑，最低刑為管制。從以危險方法危害公共安全罪認定，到認為可以按照尋釁滋事罪認定，到現在按照高空拋物罪認定，其法定刑呈現斷崖式下降。本罪的最高刑為1年有期徒刑，最低刑為罰金，且僅有一個量刑幅度，其刑罰設定遠較尋釁滋事罪更低，就此而言，其處罰行為的惡劣程度和范圍就應當比尋釁滋事罪更低、更廣。這就勢必造成法定刑幅度的處罰范圍跨度過大，例如，既要處罰從天而降扔下一把菜刀而具有高度危險的行為，也可能要處罰從高空潑灑污水這樣一種低度危險的行為。而兩者量刑差異的空間過小，不足以反映兩種不同程度的危險行為之間的差異。當然，也有一種方案，即將前一行為仍然認定成立尋釁滋事罪，而將本罪僅僅局限地適用于那些過去很難認為成立犯罪的低度危險行為。但如此一來，立法的必要性和實踐意義幾近喪失，這也恐怕不是修正案的本意，也不應是該條第2款競合從重的適用范圍。
因此，只能嘗試著去協調和平衡。公共秩序是一個極其抽象的概念，而保護法益的過度抽象化會造成對構成要件的解釋缺乏實質限制，使構成要件的限制機能可能喪失。因此需要從高空拋物罪的內在特點嘗試去理解公共秩序在本罪中的具體化，以便盡可能地明確處罰范圍。之所以認為高空拋物應當入罪，一方面是要繼續強調頭頂上的安全的保護必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應當得到保護。行為人所拋擲之物對他人人身、財產安全具有傷亡、毀壞的抽象危險，造成公眾產生不安全感或者畏懼感，即應認定成立本罪。這中間既包含了高度危險的拋物行為，例如高空拋擲磚頭、菜刀、重物等，也包括了低度危險更多是侵害公共秩序的拋擲行為，例如拋擲杯子等，也包括那些對人身沒有具體傷亡危險單純侵害公共秩序的拋灑污水污物行為。
當然，為了解決尋釁滋事罪和本罪之間的刑罰倒掛問題，不妨再做進一步的區分：在高空拋物行為針對特定目標時，例如，在高空有意瞄準某特定人或人群，拋擲物品具有人身傷亡、財產損害的危險時，仍然可能成立尋釁滋事罪，并按照第2款競合從重的規定，以尋釁滋事罪處罰。
在認定過程中，應當特別注意公共秩序法益的限制作用，即要求高空拋物行為必須侵害公共秩序，因此在私人院落中拋擲物品而未影響到公共秩序的，或者雖然在公共場所拋擲物品，但該場所極為偏僻的，例如，在一個停工的建筑工地里拋擲物品，未影響公共秩序的，不應定罪。如果造成特定人員傷亡的，可以按照其主體身份不同而認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者重大責任事故罪。
（二）構成要件要素的適用
高空拋物罪的構成要件要素極為簡單又特別含混，例如，“高空”“物品”等，均沒有可資參照的表述，加上過于現象性的立法，導致反而有更大的必要用法益概念對其進行約束和限制，同時也增加了實質解釋的空間，實務上需要對這些要素做一些起碼的教義學分析。
第一，顧名思義，高空拋物罪的拋物場所應當是高空。和一審稿相比，現在的規定特別強調了建筑物。因此，并非從高空拋擲物品的就成立本罪，例如從行駛的車內向外拋擲物品的，即使具有危險性也不能成立本罪。問題在于如何確定“高空”。不同領域對于高空的理解當然會有不同，例如，1990年中國民用航空飛行規則規定6 000米以上為高空；《刑法》第244條之一雇傭童工從事危重勞動罪中規定了“高空、井下作業”，國家標準GB/T 3608—93《高處作業分級》規定，凡在墜落高度基準面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進行作業，都稱為高處作業。據此，有學者認為上述高空應當遵循相同的標準，以免造成在刑民交叉案件審理中責任標準的不統一。 上述場景可能與本罪的適用最具相關性，因此低于2米的一般不宜認定成立高空。另外，所謂高低是相對落差而言，因此“從高空”一方面一般應當指物品所處高空，一般而言物品和人可能同處高空，但也不能絕對地理解為只要行為人“在高空”就可以，而首先應當理解為是物品從高處掉落低處的位置差異，否則在高層的平臺內拋擲物品都可能被認定成立本罪。因此，例如行為人所住10層，但向所處同層的鄰居陽臺拋擲物品的，一般也不應認定成立高空拋物罪，即使掉落到一層，也要結合考慮其主觀方面是否存在放任，否則只可能成立其他的過失犯罪。因此，即使超過2米被認定成立高空，最關鍵的本質也仍然在于如何論證在具體場景下，在具體的某一高度拋擲某一具體物品的行為，具有對人身安全的某種危險。
但另一方面，從高空拋擲物品并不絕對要求行為人本人處于高空，行為人采用其他手段如無人機將物品送至高空，然后解除對物品的控制使其墜落的，也仍然應當認定高空拋物�；蛘咝袨槿瞬⑽床捎脵C械手段而是采取人力，例如利用自身臂力將一塊磚頭扔至6米高空后下墜，也應成立本罪。
第二，與此相關的是，行為人應當對公共秩序的侵害尤其是人身安全的可能侵害具有至少的放任，客觀上實施了高空拋物行為，但對風險進行了一定控制，例如多次查看、實施了一定提醒行為的，可以認為其缺乏故意，不成立本罪，如果造成實際后果的，也只能認定成立過失致人重傷等犯罪。
第三，如何理解拋擲行為？《意見》使用了“拋棄”一詞，不過拋棄具有放棄占有的含義，而本罪行為和是否放棄占有無關，因此使用“拋擲”一詞更為客觀妥當。拋擲有別于墜落，因此過失或意外的物品墜落不屬于本罪范圍。需要注意的是，拋擲行為和對危險結果具有故意不能畫等號，不能將拋擲行為的存在作為確認故意存在的絕對依據，實踐中存在盡管實施了拋擲但對危險結果缺乏故意的，也不應認定本罪。值得討論的是，本罪也可以由不作為構成，如行為人在臺風來臨之際，將物品故意放置在窗臺邊緣，意圖或放任物品墜落；或者經物業提醒，仍然放任墜落危險的發生而不將物品搬離，導致物品墜落的，倘有確實的證據加以證明，仍然得以成立本罪。
所謂物品的種類并無限制，包括銳器、重物等，考慮到本罪法益的特殊性，一張白紙無論如何都不會產生危險，但也不能絕對地認為一本書就不具有或者具有危險，應當更為具體地結合拋物的場景，例如在二樓拋擲書籍和在十二樓拋擲同一書籍，其結果可能完全不同，因此需要就物品、場所及其性質、拋擲時間等各種因素具體考察，實質判斷其對公共秩序的擾亂。又如，從高空潑灑污水或者熱水也應當和單純潑灑常溫潔凈水有所不同，后者盡管會對他人產生一定的驚嚇，但其危害或影響一般不具有對公共秩序的嚴重擾亂，因此原則上就不應定罪。
第四，如何理解情節嚴重？輕罪設置本身和法益的變化所導致的處罰范圍的擴大，固然是立法的目的，但也會成為司法上的隱憂，實務上應當保持一個較好的平衡，不能單純地以“保護頭頂上的安全”而濫用這一條款。因此，應當一方面防止輕罪的重化，但另一方面也要防止違法行為的輕罪化。
可能有人會認為，高空拋物罪最低刑罰為單處罰金，因而可以適當放松構成要件的限制而適度擴張處罰范圍。但是某一公民因被定罪所遭受的污名化是我們必須加以警惕的，尤其是作為一個故意犯罪，其定罪后非刑罰的附隨后果的嚴重性可能遠遠超過刑罰本身，那么這一量刑的正當性和可持續性就可能引發爭議。某一違法行為在行政處罰能夠予以適當處理的前提下，就應謹慎地進行擴張解釋而將其輕罪化，過寬的打擊面將會過度耗費司法資源。因此，如果某一拋擲行為在具體情形中不能被判定在性質上具有對人身安全的危險，也沒有產生強烈的不安全感，例如在住宅二樓拋擲一本薄的雜志、一疊報紙，一般不會對人身產生傷亡的危險，也不至于形成公眾的恐懼感，就沒有必要認定成立本罪�；蛟S有人會認為，如果多次從二樓拋擲一本薄的雜志，也可以認為屬于情節嚴重的情形，但如果某一行為本身并不屬于構成要件行為，無論實施幾次，都不應認定成犯罪。修正案生效之后，實務上最需要警惕的就是將這一罪名泛濫適用，只要在高空拋擲物品無論是否有此類危險或者至少的安全的畏懼感，均認定成立了本罪，從而造成行政違法和犯罪之間的混淆。
因此，有必要合理運用情節嚴重這一定罪情節適當平衡、調控處罰范圍，實務上一開始就應對情節嚴重進行更為謹慎的把握。就定罪而言，應當主要圍繞行為的危險性、行為人的主觀惡性等角度，情節嚴重的情形大體應該包括：多次實施、經勸阻仍繼續實施的；所拋擲物品為刀具、重物等嚴重危險物品或從較高的建筑物或其他高空拋擲其他物品，可能產生人身傷亡、財產毀壞的危險的；在人員密集的公共場所實施的；因拋擲行為受過行政處罰后又實施的；拋擲行為造成惡劣影響的；拋擲行為造成公共場所秩序混亂的；其他情節嚴重的情形。
 |
掃描左邊二維碼手機訪問 分享到微信 1. 打開微信，點擊“發現”，調出“掃一掃”功能 2. 手機攝像頭對準左邊的二維碼，打開文章 3. 點擊右上角分享文章 |
 | 京ICP120101號 京公網安備11010502039877號 |
