公司企業經營治理法律風險指南

 轉載自：廣西高院（微信ID：gxgjrmfy）來源：廣西高院課題組

為深入貫徹新發展理念、服務保障廣西高水平開放和經濟高質量發展，近日廣西高院民二庭課題組（高院重點課題“關于加強民營企業產權司法保護的研究”）制定下發了《公司企業經營治理法律風險指南》，并由廣西轄區內各中基層法院根據自身涉企案件的受理情況以及司法服務企業的工作情況，將以風險指南、風險提示書、白皮書等形式面向轄區企業或相關部門適時發布。該指南以公司法及其司法解釋、廣西高院關于公司法的裁判指引為規則基礎，以更貼近企業家易接受的形式與文風予以表達，以期為企業家的權益保護與投資環境提供更高質量的司法服務。

目次：

一、選擇設立公司開展經營的風險

二、選擇作小股東的風險

三、選擇作大股東的風險

四、資本金分期實繳的風險

五、注冊資本總額過低的風險

六、股東自己經營公司的風險

七、公司為他人提供擔保的效力風險

八、自由訂立公司章程的風險

九、股權轉讓程序不規范的風險

十、法定代表人的簽章規范與風險

一、選擇設立公司開展經營的風險

風險點：在股東利益與債權人利益之間，法律較傾向于優先保護后者。在公司對外交易中，債權人對于公司行為外觀的善意信賴，原則上可獲優先保護；在公司內部運營中，公司不遵守法定資本制要求的，債權人可以向公司股東追究連帶責任；在公司資不抵債時，公司所有資產優先用于清償債權人的債權。

依據與原理：公司作為一種既受股東控制但又能為股東隔離責任的機制，同時其資產還可以依經營需要而時刻變動，這本身就是更偏袒于公司股東而不利于債權人的制度構造，所以它一定需要一套保護公司債權人的機制與之配套，才能實現整體上的利益均衡，才能贏得債權人的信任，使債權人愿意認可公司的獨立人格，愿意承認與之交易的是公司而非股東本身，愿意接受股東僅承擔有限責任。（《公司法》第3、15、16、20條；《民法典》第61、66條；《企業破產法》第85、113、120條；等等）

如何降低風險：

1.如果在企業籌備階段就打算保持出資人個人意志、個人身份、個人資信對企業發展運營的主導地位，那么可不選擇公司制度，而是優先考慮個人獨資企業、合伙企業等形式。

2.如果幾位發起人在企業初創階段，主要依賴他們個人之間的信任與配合以及個人關系與資信，那么在企業步入正軌后，在大量債務形成之前，應該盡快回歸公司法要求的股東與董事高管之分野、股東財產與公司財產之分割，同時完備公司決議、財務會計、監事的檢查監督等機制。

二、選擇作小股東的風險

風險點一：難以影響公司的經營決策。在與大股東有分歧的情況下，大股東的意志更有可能轉化為公司意志或股東會決議；而小股東對于公司經營發展的想法與計劃則難以實現，小股東還可能會被排擠在公司經營之外。

風險點二：難以收回或撤回其出資。小股東的強制退出機制門檻較高，法定的適用條件較為嚴格，個案中不一定得以滿足。

依據與原理：

不同于上市公司或公眾公司，有限責任公司屬于封閉公司，人合性較強，股東之間有信賴關系，股份少的股東不一定處于弱勢，其份額少，主要基于股東自己的投資決策或股東之間的投資安排。即使個案里小股東在經營決策中受到排擠、處于弱勢，這也主要屬于股東之間的自治范疇，因為股權并不當然包含管控公司的權能，并且股東要受制于其團體成員身份、要服從于多數決與團體自治機制，小股東不得因此直接請求解散公司或訴請爭奪經營權。當然，如果涉及侵害小股東權利，例如參會權、表決權、知情權、股利分配權等，則另有法律救濟制度或異議股東退出機制。

小股東想收回出資或退股的方式主要有三種，一是轉讓所持股權，但可能因交易價格難定、交易機會較少以及公司經營現狀等因素，出讓股權不一定順利；二是強制要求公司回購其股份，但回購條件較窄，限于公司法第74條所規定的情形；三是訴請解散公司并收回剩余資產，但只要公司還能夠在大股東或控制股東的控制下正常運營，就不符合公司解散條件。（《公司法》第16、20、21、71、74、182條等）

如何降低風險：

1.針對特定事項或重大事項，由公司章程設置絕對多數決（2/3）或更高比例的多數決、累積投票制、一人一票制等決議規則。

2.在公司章程中規定或股東之間提前約定小股東的退出方式，明確退出的相關條件。

3.小股東利用好股東知情權、參會權等共益權，在積極參與公司決策的過程中盡可能了解公司，以便更好地預估自己的股權價值并收集相關材料。

4.小股東要清楚了解公司法側重保護小股東的相關機制：限制公司為控制股東提供擔保（《公司法》第16條）；向濫用股東權利的控制股東索賠權（第20條）；針對排斥自己參會的瑕疵決議的撤銷權（第22條）；知情權（第33、150條）；臨時股東會召集權（第39、40條）異議股東回購請求權（第74條）；累積投票權（參考第105條）；股東代表訴訟或稱派生訴訟權（第151條）；等等。

三、選擇作大股東的風險

風險點一：股東會是公司最高權力機關，而大股東特別是控制股東往往能夠掌控股東會決議結果，但這并不意味著他們能夠依其個人想法或喜好任意左右公司決議。如果該決議有損公司作為一個獨立人格的自身利益、或有損其他股東或小股東利益、或有損公司債權人利益，則屬于公司股東濫用股東權利之行為，須承擔債務連帶責任或相關賠償責任。

風險點二：雖然大股東特別是控制股東能夠掌控公司，并排斥小股東參與公司具體經營，或忽視其意見建議，但如果不與小股東處理好關系，造成股東之間矛盾過激，進而嚴重破壞公司正常經營的話，即使是小股東也可能以公司僵局為由請求法院強行解散公司。

依據與原理：

公司控制股東對公司過度支配、操縱公司決策、使公司完全喪失獨立性、淪為控制股東的工具或軀殼、且嚴重損害公司債權人利益的常見情形包括：（1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務的；（4）先解散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或者相似的經營目的另設公司，逃避原公司債務的；等等�！豆�司法》第20條規定，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

《公司法》第182條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

如何降低風險：

1.在公司經營中盡量堅持公司法人的獨立性與自利性，即以本公司自身最佳利益為股東會的決議目標；即使在集團公司內部，母子公司之間、各子公司之間也都屬于相互獨立的法人主體，故要慎用關聯交易（包括關聯買賣、關聯擔保、關聯償債等），做到賬目清楚、公平合理、及時清結，盡量維護需要有限責任保護的子公司的獨立性與自利性。

2.依法規范召開股東會，通過充分協商討論，盡量保持與小股東的和諧互信關系。

3.盡量保障小股東的退出機制，不要因斗氣賭氣自釀僵局。

四、資本金分期實繳的風險

風險點一：在實繳期限屆滿之前，公司債權人未能到期獲償的，其可能會申請公司破產，法院受理后即可加速實繳到期。

風險點二：一旦公司進入破產程序，須向社會公告破產情況，股東會將失去管控公司的權力，公司由法院指定的破產管理人接管，法院對公司所有資產進行保護性查封，公司經營將可能受到阻斷與負面影響。

依據與原理：公司一般自設立之后，隨著事業的展開，資產需求才會逐漸上升，故現行法律賦予股東分期實繳的自由，的確符合資產的最大用益以及公司發展規律。但股東在享受實繳自由的同時，實際上是增加了公司債權人的風險，這一利益傾斜需要結合企業破產制度予以平衡。據此，我國現行企業破產法對于債權人申請債務人破產的準入門檻是很低的，只要債務人未能清償到期債務，或現有資產確實不能清償全部到期債務的，法院即可受理破產，而一旦企業進入破產程序，資本金分期實繳即可加速到期。（《企業破產法》第35條、第7條第2款、第25條）

如何降低風險：

1.在公司章程中規定或由股東之間協議約定，一旦公司現有資產不能清償全部到期債務的，各股東應當在其認繳資本金范圍內及時實繳，以供公司清償外債。但要注意，負擔這類實繳義務的前提是，每位股東對自己的義務明確表示同意。

2.審慎評估好公司資金需求情況，依據公司資金與經營需求相匹配的目標，合理制定資本金分期實繳計劃。

五、注冊資本總額過低的風險

風險點：若公司章程設定的資本金總額過低，導致公司明顯不具備償債能力的，債權人可能會以股東濫用有限責任為由，向法院訴請否定公司獨立人格，要求股東對公司債務承擔連帶責任。

依據與原理：公司設立后在經營過程中，如果股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配，這實際上是股東利用較少資本從事力所不及的經營，這表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（《公司法》第20條第3款）

如何降低風險：

股東之間可以協議約定，依據公司債務不斷增加，及時通過向公司增資的方式、或由股東或其他關聯公司提供擔保的方式，使得公司凈資產與公司債務之間基本平衡。

六、股東自己經營管理公司的風險

風險點：若有限責任公司股東自己具體經營公司的，無論其是否正式獲任高管職位，實際上都是在行使公司高管的職權。這一現象屬于股東身份與高管身份重疊，當這類股東在行使職權中侵害公司利益的，須受公司法規定的高管忠實與勤勉義務之約束，即承擔違反忠實與勤勉義務的法定責任。

依據與原理：公司股東權利主要分為共益權和自益權，前者主要為參會權、表決權、知情權等，后者主要為股利分配權、剩余財產分配權等財產受益權，故公司股東并不當然享有直接管理和經營公司的權力和地位。公司股東自己具體經營公司的，實際上是在行使對公司各項事務的決定性管控權，即使其沒有獲任高管職位，也屬于行使公司高管職權的行為。因此，股東利用其實際影響力、地位或便利，在具體經營管理公司過程中損害公司利益的，這并非屬于濫用股東權利，該行為并非基于股東身份而是基于其實際作為公司高級管理人員的身份，其涉嫌的不當行為實質上屬于公司高級管理人員的失職行為。（《公司法》第147、148、149條；等等）

如何降低風險：

1.即使對于控制股東而言，經營管理公司不是管自己家務事，而是要遵守公司法規定的忠實與勤勉義務，“忠實”是要以公司最佳利益或既定發展方向為行動目標，要將本公司的獨立利益置于首位，不得以權謀私；“勤勉”則要求在執行職務時應勤勤懇懇、努力不懈，不得拖延或消極履行。

2.股東具體經營管理公司的，應當依法對其任命相關高管職務，并明確權限與管理職責，該股東應依自身職務內容與性質履行經營管理職責。

七、公司為他人提供擔保的效力風險

風險點：公司以自身資產為他人（特別是股東或實際控制人）債務提供擔保的，若未依據法定程序或方式進行的，可能導致公司擔保無效，公司無須為他人債務負擔清償責任。

依據與原理：現行公司法允許公司以自身資產為他人債務提供擔保，這實際上是在賦予股東經營自由的同時，增加了公司債權人的風險，因為從法律關系的角度來看，擔保行為是無償行為、單務行為，公司一方只有義務負擔而沒有對價，這類行為無異于直接從公司抽走資產。但另一方面，公司屬于商主體，公司及其所有者有能力合理決策其經營行為，現實中公司往往并非真的無償提供擔保，其很可能在其他交易關系或更大的經營關系網中獲取相應對價，因此法律也沒有必要完全禁止公司為他人提供擔保。故而在司法上，認定擔保無效也主要是一種個案導向，即排除那些惡意利用擔保抽逃公司資產、損害公司本身以及債權人利益的個例。（《公司法》第16條）

如何降低風險：

1.嚴格依據公司法的規定完成公司擔保程序。

2.盡量在擔保協議中體現相關對價情況，或盡量將擔保行為置于相關交易關系中一并進行。

3.不要利用公司擔保的方式抽逃公司資產，否則不僅該擔保無效，而且相關責任人還可能受到行政處罰，嚴重的還可能觸犯抽逃出資罪。

八、自由訂立公司章程的風險

風險點：在公司內部治理方面，法律賦予公司章程很高的自治自由。但如果過于脫離公司法現有規定的，相關章程條款可能被認定無效。章程的越界風險大致有四個方面：一是違背公司法定資本制要求的，二是實質上剝奪股東固有權利的，三是違背股東個人意愿加重股東義務的，四是違反公司法任意性規范的內在價值導向的。

依據與原理：公司法規定了很多組織機構方面的規則，但大多并不具有強制性，屬于任意性規范，其中很多條款還明確賦予章程另行規定優先適用的地位。因此，無論是各機構的設置與職權，還是召集、議事、表決規則、或是追責、賠償機制等，每個公司都可以在公司章程中進行個性化安排。但畢竟，公司機制涉及眾多主體的利益平衡，公司法必須保持一定的強制性，故章程自治亦有界限，總結而言，其越界風險大致有四個方面：一是違背公司法定資本制要求的，例如實質上形成公司與股東財產混同或意志混同的治理模式、或公司可不經減資程序回購股東股權、或公司分配利潤的約定違反法定程序；二是實質上剝奪股東固有權利的，例如造成股東喪失出讓股權的可能性、或無法實現股東知情權；三是違背股東個人意愿加重該股東義務負擔的，例如強行通過多數決修改章程的方式，加速異議股東的出資實繳到期、或增加異議股東的出資額；四是違反公司法預設規則的內在價值導向，例如章程設置股東會的召開條件很嚴、股東會決議通過難度很高，致使股東會被架空、形同虛設，進而造成股東會僵局甚至公司僵局。

如何降低風險：盡可能在公司法明確賦予章程另行規定的范圍內進行個性化設置，同時注意不違反法定資本制要求、不損害債權人利益、不損害公司中小股東利益。

九、股權轉讓程序不規范的風險

風險點一：股東向其他股東以外的人出讓股權的，若沒有取得其他股東過半數同意或依相關事實視為同意的，則會影響股權發生變動。

風險點二：向公司股東購買股權的，要注意該股東之外的其他股東是否都已承諾放棄優先購買權，這與過半數同意的規則不同，優先購買權是每位股東都享有的權利。只要其他股東在有效期限內行使了優先購買權，即使股權轉讓交易正在進行甚至已完成過戶登記，那么該次交易都將終止。

風險點三：向公司股東購買股權但尚未完成過戶登記的，雖然不必然影響買受人參與公司決議或行使股東權利，但買受人的權利沒有對外公示，股權出讓人在“一股多賣”或被其債權人申請法院執行的情況下，未獲登記的股權買受人可能因此權益受損。

依據與原理：

有限責任公司股權對外轉讓的，出讓股東須取得其他股東多數同意，此條件為必要條件，若不滿足，則股權不發生變動。股權對外轉讓時其他股東還享有優先購買權，因此外人要購買股權的，最好確定其他股東已放棄該權利，否則一旦有股東行使該權利，將直接阻卻外人購買股權的行為，具體效力為：只要某股東行使優先購買權，且出讓股東接受時，若股權尚未向外人轉移變動的，應優先向該股東發生變動；若股權已向外人轉移變動的，則該變動效力被解除。

工商變更登記并非股權變動的必要條件，即股權變動不必然等到完成工商變更登記才生效，但是，工商登記具有針對善意第三人的對抗效力，這意味著：股權買受人可以憑借工商變更登記防止原股東或公司與第三人以后再來侵害其已獲權利。

如何降低風險：

1.規范開展股權轉讓交易：一是訂立書面股轉協議，商定價格、付款方式，尤其注意核清公司凈資產，獲取目標公司債權債務等影響交易價格的關鍵信息；二是出讓股東向其他股東書面征求同意，過半數股東同意后確保每位股東放棄行使優先購買權；三是依約轉款并進行交接，同時就股權轉讓事項書面通知公司，請求公司確認新股東身份，并修改股東名冊、公司章程等；四是辦理股權變動過戶登記。

2.在轉讓合同中可以設計違約責任或擔保條款，若因公司其他股東不同意或行使優先購買權，導致股權轉讓無法及時履行的，買受人即可主張違約賠償或擔保責任。

十、法定代表人的簽章規范與風險

規范一：表明自己為代表人身份，而非以自然人本人身份進行磋商與訂約；

規范二：書面合同中的當事人（甲方乙方等）寫明為該公司，而非寫為法定代表人個人姓名；

規范三：合同簽章處標明“法定代表人：”，冒號后由法定代表人簽寫個人姓名；

規范四：合同簽章處標明公司全稱，由法定代表人自己或由其授權的他人在全稱處加蓋公司公章。

依據與原理：

公司法定代表人是法人人格的具體化載體，須由自然人擔任，加之該自然人通常也是公司股東、公司高管（董事長或總經理等），實踐中其身份多重性往往造成不少糾紛與爭議。但實際上，每種身份都對應著特定的法律關系。除了該自然人自己所享有的人格與財產關系之外，法定代表人身份針對的是公司對外磋商以及對外訂約關系；股東身份針對的是公司與股東以及各股東之間的出資法律關系；高管身份針對的是其與公司之間的忠實勤勉義務關系。因此，每種身份各司其職，不存在也不允許混淆合并，只有區分每種身份并規范其行為，才能準確觸發相應的法律效力。

代表人實質上是以自己的人格代為法人表意，而并非代表人的任何行為都可以隨時隨意歸屬于法人，并非“法人代表即法人”，只有法定代表人規范開展其代表行為，其行為后果才歸屬法人。另一方面，公司法人行為也具有嚴肅性、規范性要求，并非任何人加蓋公司公章都可以認定為公司表意，并非“公章即法人”，只有法定代表人或公司授權代理人代為法人表意同時加蓋公章，才屬于規范的法人表意外觀。

債權人的信賴利益也應當基于規范的外觀而形成，即公司表意或行為越具有規范的外觀，那么債權人就越值得相信該表意或行為歸屬于公司，法律上保護該信賴的力度也會越大，即使在公司內部存在相關決議瑕疵或越權行為，也不影響公司行為對外的有效性，不影響債權人基于該外觀主張相關權利。

不規范簽章的風險：

1.原本計劃實施的公司行為，可能被認定為法定代表人個人行為，相關合同義務與責任由該個人以其自身財產（或與公司連帶）承擔。

2.原本計劃是個人承擔的債務關系，可能被認定為法定代表人的代表行為，而由公司承擔（或與個人連帶承擔）相關合同義務與責任。

*本指引主要針對有限責任公司，至于股份有限公司與上市公司另有法律法規的特別規定而與本指引不相符的，以該特別規定為準。

*廣西法院系統以外的相關單位或部門需借鑒引用本指南內容的，請標注“廣西高院課題組課題成果”。

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