公司治理中的法律風險防范

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民營企業的治理是一種指導和控制企業的體系，企業治理結構明確了企業的不同參與者之間的權利義務分配。投資者投資成立民營企業，目的是為了投資收益，就企業治理而言，應注意防范以下法律風險：

一、關于企業設立協議和章程的制定。

民營企業治理結構設計直接關系到企業成立后運營過程中各股東方權利與利益的平衡以及企業利益的維護，因此，需要各投資者在企業設立之前，對企業治理結構予以足夠關注，并在企業章程中予以確定，以防范其法律風險，其中最為重要的就是企業設立協議及企業章程。

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避免企業設立協議缺失。

由于出資人之間缺少設立協議的約束，當出資活動出現與出資人預期相悖的情況時，糾紛和訴訟的可能性增加，而且各種不確定的法律風險將一直持續于股東之間。建議出資人堅持簽署書面的投資協議，并約定完備的投資協議內容；對小股東而言，還應考慮監督和制衡的特別約定，如約定某股東對公司高管人的提議權，由小股東舉薦的人擔任財務總監或董事會秘書，不但可以清楚企業各項運轉情況，而且可以進行最直接有效的制衡。

2

避免輕視企業章程。

很多投資者認為企業章程就是工商局注冊公司要求提供的文件，很多企業章程簡單照搬《公司法》的規定或者照搬其他企業的章程，導致章程可操作性弱，發生相關內部糾紛時，章程不能發揮作用。建議嚴格按照企業的需要設置企業章程，盡量做到：①無違反法律強制性規范的內容；②企業管理事項有明晰、可操作的規范；③對股東、董事、監事、經理等的權利義務有明確規定；④對企業出現異常狀況的事件有明確的可操作性規定；⑤具有符合企業特殊情況的不同規定。另外，小股東應該利用企業章程確保自己的權益不被侵犯。

3

避免設立協議與章程規定不一致。

設立協議與章程規定不一致時，可能導致相關內容沒有約束力。設立協議和章程各有不同的約束力，建議如只涉及當事人間的問題，通過協議約束解決；如只涉及企業事項，可通過章程來約束；既涉及當事人間的問題，也與企業運行有關，最好是協議及章程都作規定。另外需要注意的是協議和章程對同一問題規定的側重點可以有所區別，協議可對違約救濟作出明確的規定，而章程可側重于操作程序。

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避免隨意修改企業章程。

建議嚴格依照法定要求修改企業章程：①提出章程修改草案；②股東會對擬修改條款進行表決；③擬修改內容涉及需要審批事項時，報政府主管機關批準；④擬修改內容涉及需要登記事項的，報企業登記機關核準；未涉及登記事項的，送企業登記機關備案；⑤擬修改內容需要公告的，依法公告。對控股股東或大股東而言，修改企業章程具有絕對的優勢，沒有必要因為程序不合法導致新修改的章程無效或被撤銷。

二、關于股東（大）會、董事會及監事會的設置。

企業治理結構是指所有者、經營者和監督者之間通過股東大會（權力機關）、董事會（決策和執行機關）、監事會（監督機關）形成的權責明確、相互制約、協調運轉和科學決策的聯系。目前，治理結構沒有一個優良的標準，在公司法的背景下，應注意防范下列法律風險：

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避免股東會、董事會僵局。

例如股權設置畸形、企業章程中設置了過高的表決比例要求，導致股東會無法形成決議，從而形成股東會僵局，最終導致企業無法正常運轉。建議充分利用企業章程，設立避免股東會或董事會僵局的機制以及出現僵局后的解決機制。

2

避免會議召開瑕疵。

因會議通知方式、程序、內容不當或出席人數比例不當等原因，導致會議召開不能或無效，致使股東的權益可能受到損害。建議充分發揮章程的“自治”作用。在章程里規定會議通知的主體、方式、內容等；為了確保會議的決策符合大多數股東的利益，同時防止因人數不足導致會議無法召開，以及若干會議同時召開等情況的發生，應在章程中規定會議最低出席人數，以及人數不足時的補救方法。

3

避免會議決議瑕疵。

無法形成決議、形成決議的程序不合法、決議形式不合法等可能導致決議無效、不成立或被撤銷。建議股東會企業章程應詳細規定表決時間、表決方式、表決標準（按人還是按資）、未按規定表決的法律后果等。此外，對在瑕疵出現后如何補救的問題，應有所了解，如通知程序上的瑕疵，可通過事后取得該部分股東的同意予以補救；會議召集程序存在瑕疵，可因全體應到會成員出席而予以補救；通過章程的法定修改方式彌補之前決議違反章程的瑕疵等。

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避免股東權益受損。

控股股東利用控股地位，濫用權力，藐視中小股東，損害小股東利益，或以自己的意志取代公司的意志，拒絕為中小股東分配利潤，導致公司因此陷入僵局，或被小股東訴請司法解散。建議股東充分利用章程“自治”原則，如規定當控股股東侵害公司利益時，賦予任一股東直接代為提起賠償之訴的權利，或賦予異議股東回購請求權等。

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避免董事履行職務瑕疵。

董事違反忠實義務，利用職務上的優勢和信息獲取經濟上的優勢或其它優勢地位，為自身謀利，損害其他股東或公司利益，這是一種違法行為，容易引起其他股東猜忌從而影響公司發展。建議對董事的此種行為采取事先和事后兩種救濟方式：一是在違法行為發生前行使阻卻請求權；二是行為發生后要求公司對董事提起訴訟或股東直接提起訴訟，請求賠償公司損失。

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避免監事會無法履行監督職能。

監事會成員達不到法定人數或董事、高級管理人員兼任監事，使監事會決議歸于無效。建議嚴格篩查擬任職人員，確保符合條件的人員納入監事會。

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