反不正當競爭立法中商業秘密保護的理解

反不正當競爭立法中商業秘密保護的理解

編者按：在審判實踐中，商業秘密難認定、難保護的問題由來已久，最近因反不正當競爭法修訂草案的審議，使其再次成為社會各界關注的熱點。從商業秘密的自身特點來看，它是一項通過訴訟程序，歷經博弈和平衡后最終得以司法認定的特殊知識產權。有鑒于此，本文作者認為只有掌握商業秘密的實質，同時厘清其與相關問題的關系，才能得其要領。

知識經濟時代背景下，知識產權已經成為經營者的重要無形財產，商業秘密作為知識產權的一項重要類型越來越受到經營者的重視。從世界各國對商業秘密保護的立法例來看，大多數國家尤其是大陸法系基本上都是以競爭法的方式對商業秘密加以保護，例如我國就是規定在反不正當競爭法第十條中。換言之，在我國商業秘密還沒有專門立法予以保護的情況下，對于侵犯商業秘密的行為主要還是依據反不正當競爭法第十條的規定，且據此供具體案件的法律適用，所以審理涉及商業秘密的民事案件可適用該法的規定。正確理解商業秘密的構成要件，以及精準地表達商業秘密的法律性質和含義，顯得尤為重要。

一、特定信息構成商業秘密的法定要件

2017年2月，反不正當競爭法修訂草案首次提交第十二屆全國人大常委會第二十六次會議審議，意味著該法自1993年首次實施以來，歷經24年后才又迎來首次修訂。

從該草案第九條第二款對于商業秘密的定義來看，一方面是將1993年反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”修改為“具有商業價值”。此處，商業價值應當是指商業秘密必須具有相當的經濟價值，使商業秘密持有人得以獲取較不知或不使用之競爭者更具優勢的競爭地位，并為其帶來一定商業利益。至于所謂經濟價值，不以實際產生者為限，具有潛在經濟價值者，也包括在內。同時，商業秘密的價值性只是一種定性，非定量的要求，無論是商業秘密給持有人帶來的經濟利益和競爭優勢是巨大的，還是給權利人帶來的競爭優勢和經濟利益是極為有限的，都不影響該信息的價值性，不影響該信息成為商業秘密所應當具備的價值性要求。

另一方面，權利人采取“保密措施”前增加了定語“相應”，此處“相應”可以理解為“合理保護措施”。從國內外的立法和實務案例來看，均不要求保密措施的“萬無一失”，只要權利人采取了合理的保密措施就足夠了。我國臺灣地區的觀點認為，商業秘密所有人對營業秘密是否采取“合理保密措施”亦為秘密性重要的一環，至于保密措施是否已經達到“合理”之程度，應該視該營業秘密之種類、事業之實際經營情形，以及社會之通念而定。從我國司法實踐和司法解釋來看，權利人采取的，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的應認定為合理保護措施。

二、商業秘密保護中的保密協議與競業限制協議

從反不正當競爭法修訂草案第十條第（一）項的規定來看，把員工、離職員工單獨成項進行例舉式規定。勞動雇傭關系是引發侵犯商業秘密的主要根源，也是構成商業秘密侵權判定原則之“接觸”的主要方式。此外，筆者曾選取300多份公開的判決書作為分析樣本，根據侵害商業秘密案件的原被告身份法律關系作為分析指標，得出此類案件近90%的屬于勞動雇傭關系，只有10%的屬于非勞動關系，包括技術或者業務合作、直接同業競爭關系等。這無不表明，把勞動雇傭關系單獨成項例舉規定的必要性。

在此需要強調的是，從商業秘密的私權或者財產屬性而言，除了商業秘密持有人外的其他人都負有不得侵犯的義務，也即無論是在職員工或者離職員工，在承擔保密義務或者侵犯商業秘密的行為認定上并無實質性差異。在職員工與離職員工可能存在的差異在于是否簽訂保密協議，或者保密協議是否終止，但無論是理論學說抑或司法實踐中，與員工所簽訂的保密協議只是作為認定商業秘密之保密措施是否存在，以及是否合理的條件之一，并非是在職員工或者離職員工承擔保密義務的前提條件。

此外，在司法實踐之法律適用中，需要區分商業秘密保護中的保密協議與競業限制協議之間的差異。詳言之，保密協議是確保特定信息成其為商業秘密的一種保密措施，而競業限制協議是保護商業秘密的一種規制措施，因此兩者存在本質性的差異，更不可混為一談。競業限制協議，是指員工離職后出于對原用人單位商業秘密的保護，而通過競業限制協議的簽訂來限制員工在離職后一定時間內不得從事與原用人單位具有直接同業競爭關系的經營活動或行為，例如出任同業競爭單位的股東、員工等，此種約定稱為競業限制。從現行法律法規來看，該競業限制屬于勞動合同法第二十三條、第二十四條所規定的內容。此外，也有將保密協議與競業限制協議相混淆，無視兩者之間的差異，并且將單純的保密條款也認為具有競業限制的性質，并認定其具有合理性的理論學說和實務做法，因此實有必要在此一并指出，并對兩者作出一定的差異分析。從侵犯商業秘密的構成要件來看，對于侵犯商業秘密的認定都不以是否存在保密協議或者競業限制協議為前提，也就是說，員工是否在職，在侵犯商業秘密行為認定上與其他一般自然人并無本質性差異。此外，從商業秘密的無期限保護特性來看，只要該項信息具備保密性、商業價值性和秘密性，就一直可以獲得法律的保護，也就是除了商業秘密持有人外的其他人都負有不得侵犯的義務。

與此同時，員工在職期間的競業限制問題，也是司法實踐和理論界值得關注的議題。勞動合同關系本質上也是一種契約關系，契約任何一方應當在享有權利的同時，履行應盡的義務。員工在用人單位對其支付工資等報酬，為其提供工作權和生存權保障的情況下，應當對用人單位承擔忠實和誠信的義務，更不得實施侵害用人單位利益的行為，包括不得為同業競爭行為、侵害商業秘密等。簡言之，員工在職期間的競業限制屬于勞動合同的附隨義務，無需另行約定，既是員工與用人單位建立勞動關系的前提和基礎，也是勞動合同法和勞動合同的應有之義。

三、侵害商業秘密與其他不正當競爭行為的關系

2017年3月15日民法總則第一百二十三條之民事主體依法享有知識產權中首次明確了商業秘密屬于知識產權的范疇，但是反不正當競爭法對商業秘密的保護與其他知識產權法，例如專利法、商標法等，存在諸多差異。

反不正當競爭法是通過制止不正當手段或者特定不合法行為的方式來保護商業秘密，所以侵犯商業秘密的行為人無一例外的存在主觀上的過錯，適用過錯責任歸責原則。但是從其他知識產權立法例來看，是通過保護權利本身來獲得權利的保護，也即其他知識產權不考慮行為是否正當，因此在歸責原則上也是采用無過錯責任原則。

毋庸諱言，反不正當競爭法保護商業秘密的目的在于制止不正當競爭行為，同時也是鼓勵和保護公平競爭秩序。由此可見，反不正當競爭法側重于行為規制，只要實施了侵犯商業秘密的行為，諸如采用不正當手段獲取，以及獲取后的披露、使用等，也可能是違反權利人的約定或者要求所進行的披露、使用或者允許他人使用的行為，即使沒有造成可外化的損失，也應追究行為人的法律責任。因為上述侵犯商業秘密的具體行為，本身就屬于反不正當競爭法第二條第一款所明確規定的不正當競爭行為。既然是側重對不正當競爭行為的規制，不正當競爭行為本身就蘊涵了主觀過錯的構成要件，那么行為人的主觀惡性，包括有違誠信或者公認的商業道德等，應該是認定侵犯商業秘密的行為是否成立的關鍵。也就是在所列的上述不正當行為非常明顯的情況下，甚至是可以放低某項特定信息構成商業秘密的門檻，以實現公平競爭秩序之首要立法目的。換言之，商業秘密采用反不正當競爭立法例，本意在于通過保護私權益的方式，實現維護和鼓勵公平競爭，保護商業秘密是一種手段，構建公平競爭秩序和維護公共利益才是立法的首要目的。正因如此，也就決定了商業秘密之秘密性的相對性，而非絕對“不為公眾所知悉”；商業秘密之保密措施的合理性，而非要求萬無一失。

從司法實踐的要求來看，既要精準領會好商業秘密的法律性質和構成要件，又要厘清商業秘密保護中的兩種不同具體保護措施，還要平衡好侵害商業秘密與其他不正當競爭行為的關系，唯有如此，才能正確理解反不正當競爭立法中商業秘密保護的立法本意。

（作者：鄧恒單位：中國應用法學研究所）

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