我國公司治理結構中股東訴訟機制現狀

1． 實體法律規定不完善。

《公司法》的相關規定主要有第61條規定當董事、經理從事自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動的，所得收入應當歸公司所有；第63條指當董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定對公司造成損害時的賠償責任；以及第111條當股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規、侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。其中前兩條沒有明確訴訟主體，從字面意義來看似乎只有公司才能提出訴訟，在我國還沒有股東衍生訴訟機制的情況下，如果由大股東或經理層控制的公司怠于行使訴權，中小股東就無從得到救濟。第111條明確規定了股東擁有訴權，但規定要求股東必須證明公司行為違法且自己的合法權益遭到侵犯，從西方各國的立法來看股東只要證明公司董事或經理的行為違法或違反公司章程可能使公司遭受損失就可以要求法院停止該行為，這是一種損害發生前的事先阻卻機制。而第111條沒有規定公司行為違反章程的情形，而要求股東證明自己的損失事實上將股東的事前阻卻權與事后救濟混淆起來，極大地增加了股東的舉證負擔。另一方面依其規定股東即使證明了自己的合法利益遭到侵犯也無法要求得到賠償。訴訟成本和訴訟收益不成比例，無法提供足夠的訴訟激勵。

《證券法》第42條規定董事會對大股東違規買賣股票收益追索不利時其他股東的請求權以及導致公司損失時責任人的賠償責任�！蹲C券法》第63條規定：“發行人、承銷的證券公司招股說明書，如：公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應該承擔連帶賠償責任。”這兩項條款對相應的民事責任的承擔者規定相對清楚。但仍然對賠償的計算，訴訟的方式等具體問題沒有明確規定。

此外《股票發行和交易暫行條例》，《到國外上市公司章程必備條款》，《上市公司章程指引》以及《上市公司治理準則》等法律文件中都對股東訴訟也作了相應的規定。

從上面的分析中可以看出我國的實體法律規定存在著諸多不足，并缺乏可操作性，確不足以保障股東的訴訟權利。

2． 司法實踐中的消極主義。

在司法實踐中法院作為博弈參與人其行為直接影響到其他參與人的策略選擇。在紅光及銀廣廈等案件中，最高人民法院先是發出了指示所有下級法院不要受理因證券欺詐、內幕交易和市場操作而提起的民事訴訟的通知。四個多月后，又指示下級人民法院可以受理在披露文件中作出錯誤陳述的案件，但要求民事訴訟必須建立在行政處理前置的前提下。并且還指示下級法院不應受理以集團形式提起的訴訟。直到前不久銀廣廈等上市公司的股東們提起的訴訟還是沒有得到各級人民法院的受理，并且很快將過兩年的訴訟時效，而下級法院的答復仍然是“等待上級的指示”。

從上述情況中不難發現法院采取了一種十分消極的態度。造成這種態度的原因是多方面的，現行相關立法的缺失只是其中之一；還包括立法中心主義的影響，法院缺乏有關公司治理和證券市場的經驗，我國文化中固有的厭訟情緒及其帶來的對機會主義訴訟的疑懼等諸多因素。就被拒絕受理的相關案件而言，《證券法》第63條的規定并非不清楚，只是缺乏對具體的訴訟程序和確定賠償的方式的明確規定；我國訴訟法雖未規定集團訴訟，但規定了類似的共同訴訟程序。法院完全可以采取更積極的態度。事實上法律規定永遠不可能面面俱到，法院不應成為立法機關的機械的執行者，而應發揮司法能動主義，積極為當事人提供救濟。在國外，法官以法律沒有規定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。撇開英美法系國家中司法積極主義的傳統不說，在大陸法系的法國，其民法典第4條明確規定:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之。”

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