辯護律師不能忽視對涉案被告有利的酌定情節的收集整理

相對于法定情節而言，酌定情節指的是法律沒有明文規定，但依法學理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節。

隨著公訴人隊伍素質的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰的檄文。對一些可以或應當從輕、減輕被告處罰的法定情節，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發言的機會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。我則不以為然，我認為遇到上述情況時，可以在簡單表達認同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發表的有利于被告的法定情節的基礎上，騰出更多辯護時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節。下面，我簡單羅列一下辯護中常作辯題的酌定情節，并借助法院已公開的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明。

1、性質上的酌定情節。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經�？紤]的從輕處罰酌定情節。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發的刑事犯罪，突發性犯罪相對于預謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關關長楊洪中受賄180萬元，依法應當判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵生犯走私普通貨物罪，數額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數上的酌定情節。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節。

5、實得利益方面的酌定情節。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節。我國雖未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數，實際上是將從犯分成了“嚴重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節。只要被告不會繼續發生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑；對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規定“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規定在司法實踐中雖不常用，但辯護律師仍不可忽視。

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