中外合作企業外商先行回收投資的立法反思

中外合作企業外商先行回收投資的立法反思

摘要 我國當前的法律法規以及部門規章對外商先行回收投資的規定存在若干重大缺陷，如對中外合作經營的期限未作限制、現行先行回收投資的立法不能防止外商逃避債務、在“認繳制”下允許外商“先行回收投資”達不到利用外資的目標、外商先行回收投資的方式存在缺陷、允許外商先行回收投資導致外商對企業缺乏責任意識、新的立法也難保對外商先行回收投資實施嚴格監管，必須予以認真反思和檢討。文章認為，中國目前應該廢止“外商先行回收投資”的優惠待遇。

關鍵詞 先行回收投資；利用外資；監管；反思

國民待遇原則作為WTO的一項基本原則，貫穿于整個WTO協議之中。隨著中國的入世與中國人民對利用外資理性的增強，國內要求取消對外商的特殊優惠待遇的呼聲越來越高。但與此同時，財政部于2005年6月9日經部務會議討論通過《中外合作經營企業外國合作者先行回收投資審批辦法》，并商商務部、國家外匯管理局同意，予以公布，自2005年9月1日起施行。這一行政規章的推出不得不引起我們對外商先行回收投資的反思。

外商先行回收投資，是指中外合作經營企業(以下簡稱“合作企業”)中的外國合作者按照法律規定以及合同的約定，以分取固定資產折舊、無形資產攤銷等形成的資金以及其他方式，在合作期限內先行回收其投資的行為。①《中華人民共和國中外合作經營企業法》(2000年10月修正)(以下簡稱《合作企業法》)第21條對外商提前收回投資作了規定�！吨腥A人民共和國中外合作經營企業法實施細則》(以下簡稱《實施細則》)第44條也對外商提前收回投資作了規定。為規范中外合作經營企業外商先行回收投資的審批工作，根據《合作企業法》、《行政許可法》以及《實施細則》的有關規定，財政部通過《中外合作經營企業外國合作者先行回收投資審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)，該法自2005年9月1日起施行。該法對合作企業申請先行回收投資規定了更為詳細的法定條件。但筆者認為，我國當前的法律法規以及部門規章對外商先行回收投資的規定存在若干重大缺陷，必須予以認真反思和檢討。

一、外商先行回收投資的法定條件規定不合理

(一)對中外合作經營的期限未作限制

《審批辦法》第3條規定，先行回收投資是指中外合作經營企業(以下簡稱“合作企業”)中的外國合作者按照法律規定以及合同的約定，……在合作期限內先行回收其投資的行為。該條對合作期限未作限制，這可能導致外商沒有投資存留企業的情況下卻仍然能夠分享利潤。因為外商回收了投資，特別是在外商完全回收投資而合作期限還較長的情況下，合作企業剩下的資本都是中方的資本，但外商投資者仍能夠按照約定來分享合作企業利潤，這對中方合作者是極不公平的。再者，我們拿其他發展中國家的外資立法作個比較。為了實現充分利用外資的目標，有些發展中國家的外資法規定，外資原本必須經過一定期限后才能匯出。如埃及1974年43號法令規定，外資原本必須在投資登記5年后才能匯出，特別情況例外。但更多的國家外資法對外資原本匯出兼有期限、限額的限制。如阿富汗《鼓勵私人和外國投資法》規定，原本可在批準投資5年后匯出，但每年匯出額不得超過投入資本的25%。②與此相比，中國的中外合作企業中的外資停留時間不僅沒有法律予以保障，而且外方還可以利用“認繳制”(這一點將在后文詳細論述)與“先行回收投資”盡量縮短在合作企業中的停留時間。

(二)現行先行回收投資立法并不能防止外商逃避債務

根據《審批辦法》第4條第2款和第3款的規定，我國中外合作企業法為了防止外方合作者在企業經營期滿之前轉移資產、逃避債務，在給予外方先行回收投資權的同時，要求其出具承諾函。但承諾函這種形式都并不能保證中方的債權能夠得以實現。因為，在外方合作者享有先行回收投資權的情況下，外方已收回投資或大部分投資，并且將其資產已經轉移到境外，中方合作者向企業債權人承擔第一位的風險責任之后，不得不靠訴訟程序來予以救濟。但實際上，外方合作者或其擔保人真正可供償債的資產位于境外，中方追償起來，極為困難，最終吃下暗虧的不在少數。因此，外商先行回收投資的立法并不能防止外商逃避債務。

(三)在“認繳制”下允許外商“先行回收投資”達不到利用外資的目標

根據《實施細則》第16條的規定，合作企業的注冊資本，是指為設立合作企業，在工商行政管理機關登記的合作各方認繳的出資額之和。從這一條的規定可以看出中外合作企業在企業注冊資本的出資上實行的是“認繳制”，即企業可以在沒有足額交納注冊資本的情況下設立。筆者并非對此條的規定懷有非議，我國為平衡內外資企業在企業注冊資本出資上的不公平狀態，已經對《公司法》的注冊資本出資規定作了相應的修改，在內資企業的設立上也采取了有限的“認繳制”。但關鍵是 “認繳制”與“先行回收投資”結合起來在同一企業中應用，就很有可能損害中方合作者的利益，達不到充分利用外資的目標。原因就在于《審批辦法》第4條第4 款規定存在漏洞，該條規定外商先行回收投資必須滿足的第四個條件“合作企業依據法律及合同約定出資到位”中對應該到位的出資數額未規定清楚。是要求認繳出資全部到位，還是要求認繳出資的一定比例到位后，外商才能夠先行回收投資？即使在外商認繳出資全部到位的情況下允許外商先行回收投資存在損害中方利益的可能(如逃避稅收或對企業缺乏責任意識)，更別說在外商認繳出資部分到位的情況下就允許其先行回收投資的危害性了。試想一方面外商認繳出資還未全部到位或者是剛剛到位，另一方面外商就享有先行回收投資的權利，那么中外合作經營企業的設立談何達到了利用外資的目標呢？

二、外商先行回收投資的方式存在缺陷

外商先行回收投資主要有三種方式，即擴大外方的收益分配比例、稅前回收與加速折舊。首先以加速折舊的方式回收投資最為嚴重，這種方式不僅會減少國家的稅收，而且還可能減少企業注冊資本。企業提取固定資產折舊費是用于企業固定資產更新、改造的專項資金。而企業固定資產通常是指由合作一方作為出資的機器設備或廠房等，或者用合作者投入的現金購進的上述資產，因此這些固定資產屬于企業注冊資本的一部分�！秾嵤┘殑t》雖然不允許外方投資者在企業虧損的狀態下回收投資，但卻不禁止其在企業無盈利的情況下回收投資。如果企業沒有盈利，固定資產折舊費就用于資本回收，勢必造成企業注冊資本的實際減少，損害了債權人的利益。③其次，從企業的稅前利潤中回收投資，雖然不涉及注冊資本，但減少了國家稅收。這種方式容易導致外商故意制造企業盈利的假相以逃避國家的稅收。第三，從企業純利潤中以擴大收益分配比例的方式回收投資雖然并不涉及企業注冊資本，也不會直接導致國家稅收的流失，但是立法并沒有對外商投資回收完畢后的收益分配比例的調整問題做出規定。這關系到外商先行回收投資后合作期限到來之前，外方與中方什么比例來分配利潤的問題。是按照各原合同約定收益分配比例，還是繼續按照擴大的收益分配比例，還是調整到對中方有利的收益分配比例來分配企業的利潤呢，法律對此未做出明確的規定。因此，上述三種在實踐中常見的外商先行回收投資的方式，事實上都是存在缺陷的。

三、允許外商先行回收投資導致外商對企業缺乏責任意識

參照“利益相關者”理論對公司合理運作所作的研究，“為了營造企業或公司都有可能得到發展的大環境，建立利害相關者經濟是大有必要的。在一般情況下，這意味著，我們需要培養企業所有者(特別是投資者)的長期責任意識。……關鍵是，讓工作在企業中的個人與企業的未來保持一種利害關系，只有這樣，他們才會有責任感，才會對其工作的企業有一種認同感。”④因此，為了保證外商對合作企業的責任意識，立法應該保證外商的投資在企業中停留的期限。但是，外商一旦提前回收其投資或大部分投資，由于成本減少，可能使得外商不再關心合作企業的生產經營，甚至為了私利損害合作企業的利益，如將合作企業的商業秘密或專有技術等泄漏給其關聯企業或其他競爭對手。 　四、法人式中外合作企業責任分擔方式違反了《公司法》有限責任原則

根據《合作企業法》第2條、《實施細則》第4條的規定，中外合作企業既可以組成具有法人資格的有限責任公司，也可以在不具備法人條件的情況下組成非法人的經濟實體。因此，法人式的中外合作經營企業的組織形式為有限責任公司。但這里的有限責任公司責任分擔又與我國《公司法》中規定的有限責任公司責任分擔規定不一致。我國《公司法》第3條規定，股東以其出資額為限，對公司承擔責任。而根據《實施細則》第14條的規定，雖然合作雙方仍以總出資為限對企業經營風險承擔有限責任，但雙方間并不一定以其出資額為限承擔責任，雙方可以通過合作合同約定某一方承擔風險責任的比例，即合作雙方中的某一方可以根據合同約定承擔超出或低于自己出資額的風險責任。當然，《實施細則》這樣規定也是出于對中方利益的考慮，因為在外商先行回收投資的情況下，如仍按照各自出資為限承擔責任，則中方顯然處于不利地位，原因很簡單，在外方先行回收投資期間，外方已獲得相當于所投資金、技術價值的收益，而中方獲利較少，甚至可能根本未獲利，外方承擔的責任大大減少了。但如果簡單地依《實施細則》第14條的規定，那么問題在于有限責任公司是否允許股東以合同約定雙方承擔責任的方式？由于公司責任的承擔方式不僅涉及公司債權人的利益，而且對整個國家的經濟秩序影響重大，因此，《公司法》有關有限責任的規定應為強制性規則，不允許當事人之間協議或任何一方任意予以變更。因此，有學者認為將合作經營企業帶上有限責任公司的帽子，把有限責任公司這種公司形式搞得不倫不類。⑤

五、新的立法也難保對外商先行回收投資實施嚴格監管

新的行政規章雖然規定了“先行回收投資”的具體審批機構——為企業所在地的省、自治區、直轄市及計劃單列市的財政機關，但仍然局限在各地政府各自為政、大搞優惠競賽的惡性競爭之中。許多地方政府為了利用外國直接投資實現各自地區的經濟增長和就業目標，在招商引資中，給予外商名目繁多的優惠政策或在優惠措施的執行程序上放松監管，致使原先在立法中已經明確規定了的外商先行回收投資的統一標準在各地方政府的利益趨勢下慘遭踐踏。

此外，事實也告訴我們“先行回收投資”只能吸引優惠政策導向型的中低檔投資。讓我們先看看優惠政策在吸引外資中的作用。在有關跨國公司投資決策的決定因素的理論和實踐研究中，普遍的結論是，盡管各種優惠的作用很大，但在排列次序上，優惠政策的地位并不很高。⑥投資者更看重一國的總體投資環境是否良好，如包括政局是否穩定、法制是否健全、基礎設施是否完善、市場潛力是否大、經濟制度是否定型等�？梢�，只有在其他條件同時具備的情況下，優惠政策才能顯示出鼓勵作用來。從我國引進外資的實情來看，外資優惠待遇只對港澳臺的一些中小型企業投資者具有一定的吸引力，而對擁有大量資金、先進技術和管理方法等所有權優勢的發達國家的投資者，其吸引力是有限的。中國加入WTO后，外商對華投資信心增強，未來幾年中國吸收外資仍將保持穩定增長的趨勢。日本、美國等一些發達國家把中國作為其對外資的首選地。歐、美、日的大型跨國公司并不看重我國的優惠待遇，而是看重我國的總體投資環境；而那些優惠政策導向型的中低檔投資，筆者認為完全可以通過調動巨大的國內資本來予以取代。

六、結語：改革的方向

如此看來，外商“先行回收投資”又有何存在的必要性呢？這無非只是政府自愿放棄本屬于自己的利益而已，制造中方合作者不公的地位。所以說，允許外商先行回收投資在今天以及將來都已失去了價值，已到了該廢止它的時候了。有些同志擔心廢止這項優惠待遇后會影響中國吸引外資。⑦其實這種擔心在中國當前資金過剩、外匯儲備過多的情況下是沒有必要的。相反，資金過剩與外匯儲備過多形成的原因，都與過多吸收外商直接投資、向外資出售國有企業有關。⑧在這種情況下，流入中國的外商直接投資本身就是多余的資金，它們又擠垮了中國的民族產業，因此中國目前應該調整對外資的態度，即對外資不應該采取來者不拒的態度，更不應該為外資提供超國民待遇。⑨

也有的同志認為采取廢止此項優惠待遇太過激進，可以采取比較中庸的改革方法——即在外商回收投資完畢后合作期限到來之前，調整中外合作雙方的收益分配比例，⑩加大中方的收益分配比例，縮小外方的收益分配比例，并通過立法將措施確定下來。這種措施聽起來好像比較合理，但凡有一點經濟常識的人都知道收益與風險是正相關的，正是因為立法者擔心中方在外商回收投資之后承擔的責任過大，才會通過法律排除以出資為限承擔有限責任時對中方造成的不利，允許雙方根據合同約定承擔超出或低于自己出資額的風險責任。所以，就存在一個悖論，即外商回收投資后，中方的收益分配比例需要擴大，但風險責任要縮小，而外方的收益分配比例要縮小則風險責任卻要擴大，試問又哪個外商會接受這樣的約定？

所以，筆者堅決地認為：中國目前應該廢止“外商先行回收投資”的優惠待遇。

注釋

①《中外合作經營企業外國合作者先行回收投資審批辦法》第3條.

②姚梅鎮，主編.比較外資法.武漢大學出版社，1993.730－732.

③姚梅鎮，主編.比較外資法.武漢大學出版社，1993.372－373.

④[英]加文·凱利，多米尼克·凱利，安德魯·甘布爾，編；歐陽英，譯.利害相關者資本主義.重慶出版社，2001.23.

⑤陳治東.我國外商投資企業公司制度若干問題之剖析.國際經濟法論叢(卷一).法律出版社，1998.160.

⑥Caves，R.E.The Industrial Economics of Foreign Investment.Claredon Press，1971.38.

⑦謝曉堯，劉恒.論中外合作經營企業先行回收投資的法律性質.國際經濟法網.

⑧左大培.徐工改制方向錯 外資控制徐工更是錯.

⑨徐奎松.中國企業報專訪余永定：徐工出售關系中國企業改革方向.中國企業報，2006-7-31.

⑩謝曉堯，劉恒.論中外合作經營企業先行回收投資的法律性質.國際經濟法網.

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