不可抗力與合同中的民事責任承擔

不可抗力與合同中的民事責任承擔

——兼與羅萬里先生商榷

譚啟平 西南政法大學 教授

關鍵詞: 合同履行/不可抗力/民事責任/風險/免責規則

內容提要: 通過對不可抗力下不同合同履行情況進行個別分析,認為不可抗力下并非可以“一刀切”地免除所生的所有民事責任,可免除的責任僅限于違約金責任和違約損害賠償責任;進一步分析不可抗力規則下雙方利益狀況,由此認為不可抗力免責規則是合乎公平之原則,反之,若采按比例分配風險規則將導致不公。

一、不可抗力的概念辨析

“不可抗力”根據《法學詞典》解釋即“不可抗拒的力量”,指人力所無法抗拒的強制力 [1]。不可抗力的概念最初源于羅馬法,當時的“不可抗力”除了現代意義的不可抗力事件外,還涵蓋了意外事故在內 [2]。法學概念的日益特定化和精確化使羅馬法的不可抗力分離出意外事故,并賦有了與不可抗力不同的法律意義。一般而言,意外事故并非一概的作為免責事由,而不可抗力在各國法律中基本上被確定為免責事由,并且是一項法定的免責事由 [3]。對于不可抗力的內涵界定,判例和學說存在著不同觀點,主要有主觀說、客觀說和折衷說 [4]。主觀說強調事件發生的不可避免性,即當事人主觀上盡了最大注意仍不能防止阻礙合同履行的事件發生;客觀說強調事件是客觀情況,即外在于人的行為、發生在當事人意志之外的事件;折衷說則糅和了主觀說與客觀說的主要觀點,既認為事件是外在客觀的,又要求當事人主觀無過錯。如我國《民法通則》定義不可抗力為“不能預見不能避免并不能克服的客觀情況”,即采取了折衷說觀點。比較而言,折衷說更全面,更能說明不可抗力與免責之間的內在聯系:一是事件發生的非人意志性,二是當事人沒有過錯。在這種界定下,不可抗力的外延包括某些自然現象(如地震、臺風、洪水、海嘯等)和某些社會現象(如戰爭等)。

由于理論上以及實踐中不可抗力與意外事件往往十分接近但性質卻迥異,因此許多學者也試圖以通過區分不可抗力與意外事件,以求給不可抗力確定一個明晰的邊界。例如有的學者提出意外事件是特定當事人不能預見和不能防止,而不可抗力則是一般人主觀上不可預見和不可防止;意外事件的不可預見性是指特定的當事人盡到合理的注意而不可預見,而不可抗力則即使盡到高度的注意和謹慎也不可預見;意外事件雖具有不可預見性,但常常能夠改變和克服,而不可抗力即使預見到也是不可避免和克服的,或者認為,意外事故是無法預料、無法防止的事件,與不可抗力有某種聯系,由不可抗力間接引起的一些事件 [5]。

理論上還有另外一種對不可抗力的界定,即與情事變更制度相對應的不可抗力制度,此處的“不可抗力”主要是指引起合同履行不能的客觀情況,而非固定的某些事件。在大陸法系的理論中,這兩個制度十分接近又嚴格區分,各自的適用范圍并非從事件本身的性質來確定,而是根據事件引起的后果來區分:如果因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的,適用不可抗力;因不可預見、不可歸責的事變,使得維持合同原有效力將導致雙方利益關系嚴重失衡的適用情事變更制度。從客觀表現來看,二者所包含的范圍具有相當大的重疊,情事變更事件除影響合同履行的社會經濟形勢的劇變之外,前述的天災、罷工、政府干預等自然現象和社會異�，F象也可能引起合同的情變。同一事件既可能引起情事變更,也可能引起不可抗力,其性質必須結合該事件對合同的影響程度來確定 [6],我國1997年統一《合同法》未規定情事變更制度,因此若由上述如自然現象、社會異�，F象等不可抗力事件引起的履行艱難或不實際或無意義時,似乎也一概地以不可抗力適用之。這將使不可抗力與免責之間的關系更加復雜。

下文將就不可抗力事件對合同的影響程度以及不同程度下的責任承擔情況進行分析。

二、我國不可抗力與民事責任承擔

我國《合同法》“違約責任”一章的第117條規定:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或全部免除責任,但法律另有規定的除外”�！睹穹ㄍ▌t》更將不可抗力作為免除合同責任,包括違約責任在內的一切民事責任的事由,其第107條規定“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的,不承擔民事責任。法律另有規定的除外。”這兩條規定確立了不可抗力作為法定免責事由的法律地位。如上所述,我國并以“事件+對合同影響”兩標準來界定不可抗力,因此不可抗力事件如多位學者所描述的將會引起合同的遲延履行、部分履行、全部不能履行、不適當履行、履行艱難或無意義等多種形態,在不同的形態下不可抗力所導致的免責各有不同,并且由于法律賦予違約方免責,則使合同雙方當事人對違約造成的損害,也可稱為“不可抗力風險”的分擔與一般違約中的合同責任分擔有所不同。下文分別闡述:

1.不可抗力導致遲延履行時的責任承擔。

不可抗力導致合同必須遲延履行的情形,如因不可抗力發生交通中斷,不可抗力導致的供水供電中斷以致生產中斷等,即不可抗力未導致合同標的物毀損,但標的物的按時運送、完工等在時間上有所延遲,暫時阻礙了合同的履行,障礙解除后受不可抗力方尚有能力履行合同,這時可能出現兩種情況:一是對方仍要求履行,二是合同目的落空,對方要求解除合同,這里只討論前一情況,后一情況在下文另作闡述。前一情況即遲延履行,這時受不可抗力方仍應履行合同,但由于遲延導致的違約責任,如違約金責任、損害賠償責任,可以依據不可抗力免責規則予以免除。

金錢債務的當事人可否援用不可抗力免責條款,有的觀點認為“金錢之債一般不適用不可抗力” [7]。類似的觀點如“履行不能不包括金錢之債⋯⋯” [8];筆者認為不可抗力固然不能導致金錢之債的履行不能即不可能免除金錢債務,但金錢之債仍可能因不可抗力引起遲延履行,如因不可抗力致使銀行系統線路中斷,因不可抗力導致金錢籌措困難等。這些情況下的遲延同樣是因客觀存在的不可預見、不可避免并克服的情況引發的,違約方沒有主觀過錯,因此依法律對不可抗力的條件要求,違約方可以援用之獲得免責。

2.不可抗力導致部分履行不能的責任承擔。

由于不可抗力導致部分履行不能,主要指因不可抗力導致標的物部分喪失,并且不論該標的物是特定物或種類物,都將導致合同部分履行不能 [9]。王利明教授認為如果不可抗力的發生導致合同部分不能履行,應由對方決定不履行一方是否履行合同。雙方認為繼續履行對其沒有意義,則應當免除不履行一方的履行責任和違約責任。如果對方要求部分履行,則不履行一方應當繼續履行其能夠履行的部分 [10]。據此,部分履行不能同樣會引起合同目的落空或仍應繼續履行兩種不同結果。部分履行不能造成合同目的落空進而解除合同,合同解除后雙方的責任承擔情況,下文專門闡述,在此只討論合同仍有履行意義的情形。

若是雙方均未履行之前而一方遭受不可抗力,__則違約方可以只履行一部分,對未履行部分可以不再履行并不承擔違約責任。被違約方也僅需履行相應部分的合同義務,對剩余部分合同義務,可以行使同時履行或先履行抗辯權拒絕履行;若是被違約方已先履行合同義務而后違約方才遭受不可抗力,則違約方仍只需履行可履行的部分,至于被違約方已履行的、違約方被免除履行責任相對應的那部分履行(一般是金錢或勞務),違約方對此未支付對價,因此沒有保留這部分利益的權利,被違約方可以依據不當得利請求違約方返還。至于違約方可否依據不可抗力免責規則,免除其返還不當得利的義務,筆者認為是不可以的。首先,返還不當得利本身是一項義務,而非責任,其性質上并沒有責難義務方的含義;其次,不可抗力免責是指因不可抗力而產生的一些責任,由于無可歸責而免予承擔,而不當得利之債卻不是由不可抗力所引起的,而是衡量雙方的現存利益,如果不返還則對一方過于有利,另一方過于不利,出于公平而負擔于一方的義務,因此不可抗力免責規則不能在此處適用。

3.不可抗力引起不適當履行的責任承擔。因不可抗力如水災、地震導致標的物質量出現瑕疵,或是加害給付,都引起不適當履行。不適當履行的違約責任包括采取補救措施、賠償損失、支付違約金、解除合同 [11],不可抗力是否可使全部責任得到免除不無疑問。筆者認為,不適當履行應類比部分履行處理,對于可繼續履行或可采取補救措施的部分不得免責,對于無法補救或補救后仍存在的損失可免責。因不適當履行致合同解除的,其處理在下文一并闡述。

4.不可抗力導致合同全部不能履行及合同解除的責任承擔。

合同全部不能履行,只能發生在標的物全部遭不可抗力而毀損滅失的情形下,此時合同目的必定無法實現,因此引起的法律后果是合同解除。由合同解除產生的責任承擔與不可抗力的關系是本節討論重點,由于不可抗力導致合同解除的事由還有遲延履行債務致使不能實現合同目的,或是部分不履行,致使合同目的不能實現,因此下文一并論述。

根據《合同法》第97條規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的根據合同情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀,采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”該條規定的“賠償損失”究竟是什么損失在解決可否依不可抗力免責問題上至關重要。各國關于合同解除與損害賠償之間的關系有不同的觀點。法國民法認為,在債務人違約的情況下,損害賠償已經成立,即使合同解除了,該損害賠償仍然存在。德國民法認為合同解除場合不存在合同不履行的損害賠償。瑞士債務關系法則考慮到非違約方的損害也需要適當賠償,允許非違約方請求因合同解除所致損害賠償,即所謂信賴利益的賠償。我國《合同法》沒有說明該損害賠償范圍究竟有哪些,學界則歧見紛呈,有的認為該損害賠償包括無過錯方所遭受的全部損失,有的認為該損害賠償僅是債務不履行所生責任,還有的認為在許多情況下損害賠償與合同解除是相互排斥的 [12]。筆者認為第一種觀點較為合理,合同的解除并非拋棄先前的對合同的救濟,而是避免損害進一步擴大,因此合同解除時合同不履行而產生的責任包括違約金及損害賠償。至于損害賠償的程度存在兩種標準:一是賠償當事人因違約所失的期待利益,使其處于如同合同被履行一樣的狀態;一是賠償當事人的信賴利益,使其恢復到合同訂立前的狀態。顯然前者是違約中的損害賠償,后者才是合同解除中的損害賠償。因此,合同解除時違約方應賠償的損害是對方的信賴利益損失。富勒在其名篇《合同損害賠償的信賴利益》一文中稱“信賴利益須解釋為至少主要包括‘妨礙的收益’和‘造成的損失’” [13]。其中“妨礙的收益”等同于喪失的機會利益,“造成的損失”則指為履行而投入的成本。

筆者認為不可抗力所致的合同解除,可以運用不可抗力免責原則免除只包括信賴利益的損害賠償,其他責任如恢復原狀,采取其他補救措施的責任仍不可免。理由在于恢復原狀其實質是返還不當得利之債,恢復原狀并非基于一方過錯而產生的責任,而是基于一種不公平的事實狀態,即“所得不應多于應得” [14]。既然合同已解除,合同一方當事人未支付對價地保有合同利益顯然是不公平的,即使有不可抗力的介入仍不免于這種不公平狀況,況且不可抗力免責旨在降低受不可抗力方的不利益,沒有理由反而讓違約方因不可抗力而獲得額外利益,因此,恢復原狀的責任不可免。采取其他補救措施責任的目的在于防止合同解除造成的損失進一步擴大,顯然若不承擔此項責任導致的損害是由當事人主觀過錯引起,而不是由不可抗力引起的,因此不可免責。

三、不可抗力免責下雙方利益分析

不可抗力免責規則,指由不可抗力引起的違約責任可得免除,這種免除不總是全部免除,而是針對不同的情況免除對應部分的違約責任,并且也并非所有的違約責任形式都可以免除,根據實際情況來看,主要被免除的責任是違約金責任和損害賠償責任。至于如:返還義務、恢復原狀責任、采取補救措施責任等一般不能免。在不可抗力免責規則下雙方的利益狀態是判斷是否將不可抗力造成的損害轉嫁給了被違約方,是否導致合同雙方利益失衡的前提,也是評判該項規則的合理性與否的標準。

先以同時履行的合同為例,當不可抗力導致合同部分履行時,雙方都獲得了履行部分相同比例的期待利益(本文中的期待利益指純利益或利潤),而就不能履行部分,由于違約方不能履行該部分的合同義務,另一方即無法從該部分合同履行中獲得期待利益并彌補信賴利益,對應地,該另一方在由于沒有獲得對待給付也便免除了自己的給付義務,這樣,違約方也無法就該比例的合同中獲得期待利益�？梢姴糠致男胁荒軐�合同當事人的影響是相互作用的,并且是一一對應的,違約方損失了多大比例的期待利益連同這部分信賴利益,被違約方的同樣比例的期待利益和信賴利益也相應遭受損失�？梢哉f,合同雙方的損益是相當的。

當不可抗力導致合同全部不能履行以及各種合同解除的情形時,雙方均喪失了全部的履行利益,另外由于是同時履行的合同,因此可以認為停止履行合同時雙方為合同所作準備的進度一致,即認為雙方投入的信賴利益的比例一致,也就是說雙方損失的信賴利益也是相當的。

遲延履行中雙方僅僅推遲了實現利益的時間,對各自的期待利益影響極小,即使有,也是雙方都存在的遲延期的機會利益的損失。因此,雙方的損益仍是相當的。

在一方先履行合同中,一方的信賴利益投入的比例將大于另一方信賴利益投入,如果不平攤是否是對先履行一方不公?本文認為不會,因為同時履行是合同的常態,只有特別約定即須經先履行一方同意,一方才負先履行義務,因此可以認為先履行一方已意識到并自愿擔負先履行而對方可能不履行的風險,并可以認為該方之所以愿意承擔此風險是期待該風險帶來更高的利益。例如以許諾先履行以增強競爭力、爭取交易機會。高風險高利益是當事人的選擇,以超比例風險獲取期待利益也是當事人的選擇。因此可以認為各方所遭受的損失雖在比例上不相當,但仍是與各自的期待利益相適應的。超出比例部分損失是期待利益所帶來的風險,這種風險損失應由其承擔,由另一方分攤反而有違公平。

四、不可抗力免責的理論基礎

羅萬里先生在《論不可抗力的風險分配與公平原則》 [15]一文中對不可抗力免責規則的合理性提出質疑并提出新的不可抗力風險分配規則:“合同因不可抗力事由不能履行或不能完全履行,違約人根據過錯責任原則免除一切違約責任;當事人雙方因不可抗力而導致的不可抗力損害,由雙方依公平原則按一定比例(五五或四六)共同承擔”,根據羅文知其所謂“不可抗力損害”主要指由于不可抗力導致的期待利益和信賴利益的損失。羅文認為不可抗力免責規則不符合公平原則,使當事人雙方利益不平衡,這種不公平是采取了“偶然事件由被擊中者承擔”的狹義“被擊中者”觀點的結果。筆者則認為羅文的觀點值得商榷,不可抗力免責規則的合理性不容置疑。

羅馬法中“偶然事件由被擊中者承擔”是作為債法的一項原則,包括侵權之債也包括違約之債。在侵權之債中由于沒有侵權主體只有受侵權一方,因而侵權所造成的損失當然由被擊中者承擔。在合同之債中雖然不可抗力的物理落點在一方的特定標的物上或某一履行環節上,但被擊中者并不如侵權之債中只有一方當事人,受合同不能履行影響的恰恰是合同雙方。因此在合同之債中,不可抗力的被擊中者實際是合同雙方,原因即在于合同將雙方結合成利益共同體,擊中了合同則同時擊中了利益共同體的任一方,合同如同傳感器一樣將不可抗力均勻地分布于雙方當事人之上。羅文混淆了侵權之債中被擊中者和合同之債的被擊中者,或是錯誤地將不可抗力的物理落點當作被擊中者,因而得出了“狹義被擊中者”結論。

受不可抗力方得免除合同責任,一方面的理由固然是由于該方無過錯,不應承擔違約責任,更深一層的理由應是合同利益共同體理論。合同利益共同體理論指達成了合同的雙方在事實上已經形成了一個以合同為紐帶以利益為共同目的的整體,這個整體的兩端其利益是相對立的又是相互依存的,一方的利益以另一方的利益為前提,一方的利益不存在無疑也導致另一方的利益的消亡。不可抗力作為一種風險存在于任何合同之中,使合同的預期目標受挫,使合同利益減損乃至喪失,不可抗力不論其落在哪一方之上,都會通過利益共同體傳導至共同體的另一方,使另一方也遭受損失。由此可以看出,不可抗力對合同的擊中不會也不可能只集中在一端,它必然是使雙方利益都有損失。免除違約方的違約責任,讓各方承擔自身的利益損失,即“偶然事件由被擊中者承擔”正是順從了天然的風險分配。若違約方不能通過不可抗力免責,違約方必須給予被違約方損害賠償,即使其恢復到如同合同被適當履行的狀態,使其獲得了期待利益,則被違約方在不可抗力事件中一點損失也沒有,而違約方則不僅要承受自身期待利益的損失,還要補償對方的期待利益。這種情況才真正是將不可抗力造成的損失集中到了合同的一端,成為重大不公的根源,這種人為的分配風險的方式才是違背合同利益共同體理論。羅文提出利益共同體理論沒有錯,但該理論非但不能支持其結論反而成為其結論的一個邏輯上的致命弱點。

羅文還提出“雙方因不可抗力而導致的不可抗力損害,由雙方依公平原則按一定比例(五五或四六)共同承擔”并認為不這樣分擔就是沒有注重公平原則在合同責任中的運用。筆者認為作者得出這種結論過于草率。

首先,對不可抗力損害實行五五或四六的一定固定比例分擔非但不能體現公平原則,反而是危及公平原則的。作者在文中也引用了徐國棟先生關于公平的論述,即“以利益均衡作為價值判斷標準來調__和民事責任的要求,謂之公平。公平原則反映了實現當事人之間利益平衡的要求。”該論述中的“利益均衡”“利益平衡”絕不等同于“利益平均”。眾所周知,在合同中“利益與風險同在”,雙方當事人期待的利益在數值上并不相等,而與其各自承擔的風險相對應,高風險高利益,低利益低風險,在利益共同體作用下,不可抗力給雙方造成的損失可以說是比例相當的,如部分履行雙方都損失了不履行部分的期待利益,損失了相同比例的期待利益在數額上卻并不一定相等,而這種數額上的不等是必要的,因為各方總的期待利益不相等,而其期待利益又與風險相適應“,獲利益者承擔風險”申言之“,獲多大利者承擔多大風險,例如合同的兩方,A期待利益為20萬,其因合同落空的風險也是20萬,B期待利益為100萬,其因合同落空的風險也是100萬,期待利益高者其所擔風險則高,其所遭受的損失也相應大些,這樣才符合公平理念。羅文未考慮到風險與利益的關系,錯誤地將“利益均衡、利益平衡”當作“利益平均”而在當事人之間就總損失進行數額上的平均分割,其結果只可能使得原本小利益一方A要分擔大利益者B的部分高風險。假使合同一半未得履行,總損失是60萬,依羅的風險分配規則A應承擔30萬的風險損失,即A除了要承擔自身的10萬風險損失還應承擔20萬來自B的風險損失,顯然對A重大不公。因此,羅的分配風險規則反而導致不公的局面。

其次不可抗力免責規則適用了公平原則。羅文稱不可抗力免責規則只體現了過錯責任原則沒有考慮公平原則。而事實上不可抗力免責規則恰恰是考慮了公平原則的結果,這主要體現在兩個方面:(一)如前所述,不可抗力對雙方造成的損失狀態,由于利益共同體的作用而表現得損益均衡,通過免除違約方的違約責任和損害賠償責任,則保持了這種均衡狀態,正是體現了公平原則,反之則破壞了公平。(二)不可抗力免責并非免除一切責任,例如返還責任、采取補救措施責任仍不可免。而不免這部分責任的理論基礎便是公平原則。早在羅馬法時代“,當意外事故致使物品滅失或者致使給付不能時,債務人得到解脫,除非有相反的協議。既然這種風險由債權人承擔,如果債權人也應當實行相對應的給付,他仍同樣負有給付義務,盡管他的目的未達到。” [16]這是最早的不可抗力免責規則的內容,不難發現當時的免責規則對遭受不可抗力的債務人非常有利,他不僅無需賠償違約給對方造成的損失,他甚至可以在不對待給付的前提下要求對方履行義務,即這一免責規則實際上相當于免除了債務人的一切損失,而將風險損失全都轉嫁給了債權人。債權人債務人之間的利益顯然有失均衡。而現代的免除規則中,違約方仍負有返還責任、違約方不采取補救措施所致對方損害應予賠償,被違約方無需對違約方未履行部分對待給付,這些無不是立足于公平原則避免利益失衡所進行的考量,換句話說,現代的不可抗力免責規則中,在選擇免責事項與不免責事項上,充分考慮到了雙方利益的均衡和協調。從羅馬法免責規則過渡到現代的不可抗力免責規則,決定性因素就在于公平原則,公平原則的引入并依此衡量雙方利益狀態進而恰當地分配風險損失正是不可抗力免責規則區分于羅馬法免責規則的特征所在。結合以上兩個理由,筆者認為不可抗力免責規則才是真正體現了公平原則。

五、結語

不可抗力作為人類未能克服或征服的自然力量和社會力量,對于僅僅以主體存在的合同當事人而言,無疑是過于強大,以致于出于人道關懷的民法無法苛責于任何一方,由此而產生不可抗力免責規則。在不同的合同中不可抗力的影響程度不同,因此在決定免責事項和免責程序時,不免從公平原則加以考量以保證合同雙方利益均衡。因此不可抗力的界定、不可抗力與民事責任關系、深層次的還有公平原則在不可抗力免責規則中的運用,便構筑了完整的不可抗力免責規則體系。而這一體系的目標集中于不可抗力與民事責任承擔上,使其成為最有意義的部分,也即是本篇論述的中心。

注釋:

[1] 法學詞典•增訂版[M].上海辭書出版社,1984.86.

[2] [意]彼德羅•彭梵得.黃風譯.羅馬法教科書[M].北京:中國政法大學出版社,1992.

[3] 王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[4] 王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[5] 王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[6] 張照東.錯位的“合同目的落空”[J].人大復印資料•臺、港、澳及海外法學,2000,(7).

[7] 張照東.錯位的“合同目的落空”[J].人大復印資料•臺、港、澳及海外法學,2000,(7).

[8] 王家福.民法債權[M].北京:中國政法大學出版社,1991.

[9] 王家福.民法債權[M].北京:中國政法大學出版社,1991.

[10]王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[11] 王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[12] 王利明.違約責任論•修訂版[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[13] [美]富勒.韓世遠譯.合同損害賠償的信賴利益[A].北京:民商法論叢•7[C].法律出版社.

[14] 傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京:法律出版社,1997.97.

[15] 羅萬里.論不可抗力的風險分配與公平原則[J].河北法學,2001,(1).

[16] [意]彼德羅•彭梵得.黃風譯.羅馬法教科書[M].北京:中國政法大學出版社,1992.

出處:《河北法學》2002年第3期

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