建設工程施工合同糾紛典型案例之施工合同無效
◆ 案例一
于萍、呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯與沈陽市大東區人民政府建設工程施工合同糾紛案
來源：沈陽市中級人民法院網，依據判決書整理（本案案號[2001]沈民初字第54號）
原告：于萍 呂禹昕 呂家麒 呂坤 馮聰 呂颯
被告：沈陽市大東區人民政府
原告訴稱，呂洪杰（系于萍的丈夫，呂禹昕、呂家麒、呂坤、馮聰、呂颯的父親，于2002年5月8日病故）與被告所屬的沈陽市大東區建民小區聯建辦公室于1994年3月訂立一份口頭協議，約定由呂洪杰承建沈陽市大東區東祥小區綜合辦公樓工程，包括住宅、網點及辦公樓三部分，總面積為15,090平方米，按二級取費標準計算。按約定呂洪杰組織人員進行了施工，至1996年末工程完工 。按沈陽市建筑工程預算審查中心對雙方爭議的工程造價進行鑒定，工程總造價為11,191,823元，建民小區聯建辦公室實際撥付工程款為7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小區聯建辦公室是被告于1992年4月12日以沈大東政辦發（1992）22號文件批準成立的，又于1995年9月22日以沈大東政辦發（1995）45號文件撤銷，因而該欠款應由被告承擔，故請求判令被告支付尚欠的工程款并賠償利息損失。
被告沈陽市大東區人民政府未予答辯。
一審法院經審理認為，呂洪杰為原建民小區聯建辦承建綜合樓的事實存在，但呂洪杰作為無建設工程施工的企業法人營業執照及相應資質的自然人，承建該項工程，雙方行為違反了法律、行政法規的強制性規定，應確認為無效，造成本案糾紛，雙方均有責任。鑒于該工程已實際建成，雙方業已對工程造價經核算確定為9,635,988元，應按此金額結算。對于建民小區聯建辦已付工程款、材料款，原告已自認無爭議部分為7,815,249.60元，但對建民小區聯建辦已經支付的稅金32,400元，水費2萬元，電費415,437.28元，以房屋及車折款50萬元，原告雖不予認可，但稅金、水、電費系屬實際發生，理應由原告承擔的款項，而以房屋及車折款50萬元原告已承認系折抵其先行墊付的工程款，應視為建民小區聯建辦的投入，故以上款項合計為8,783,086.88元應為建民小區聯建辦已付工程款的金額。綜上，原建民小區聯建辦尚欠原告工程款852,901.12元應給付原告，并賠償原告利息損失。因原建民小區聯建辦系被告開辦并已撤銷的不具備法人資格的臨時機構，故對該筆債務應由被告承擔。呂洪杰因病死亡后，應由其第一順序法定繼承人即六原告繼承。
◆ 案例二
蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案
2004年5月6日，蘭太實業有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質量優良，蘭太公司與天意監理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設工程監理合同。 合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監理工程師就發現施工現場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發現工程質量存在嚴重問題。天意公司監理工程師當即要求鑫藍公司停工。 令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當地最具實力的建筑企業，所承建的工程多數質量優良，卻為何在這項施工中出現上述問題？經過認真、細致地調查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當地的一支沒有資質的農民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質的鑫藍公司。為了規避相關法律、法規關于禁止掛靠的規定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯營協議。協議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業執照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業執照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關法律規定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續履行合同；而且，繼續由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。
法院經審理查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質的某農民施工隊假聯營真掛靠，并出借營業執照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關法律規定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。
﹡評析
上述案例認定建設工程施工合同無效的基本依據是《合同法》第五十二條第五項的規定，即“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。
“行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設工程施工合同是否生效的基本標準�；诮ㄔO工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規定，其中建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質。
《建筑法》第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規定“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。”
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據確認合同效力。根據《建筑法》，建筑企業應當按其資質能力從事承建的經營活動，超越本企業資質或沒有資質借用有資質建筑企業名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。
﹡法律常識專欄
專欄一：建筑企業的資質管理
在我國，對建筑企業實行嚴格的資質管理，只有依法核準擁有從事建筑施工經營資格的企業法人，才有權在其資質范圍內從事承包經營活動。
建設部在2001頒布的《建筑業企業資質管理規定》和《建筑業企業資質等級標準》對建筑企業的資質分類和分級標準進行了科學的設置。
《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”
第五條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。
獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。
獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。
獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。”
《建筑業企業資質等級標準》對施工總承包企業、專業承包企業和勞務分包企業的資質等級標準進行了具體化。其中施工總承包企業資質等級標準包括12個標準，專業承包企業資質等級標準包括60個標準，勞務分包企業資質標準包括13個標準。
專欄二：掛靠
所謂掛靠行為，是指建筑施工企業或個人以其他建筑施工企業的名義承包工程的行為。掛靠企業和個人本身不具備施工工程的相應施工資質，極易造成工程質量低劣和安全事故隱患，造成社會財產損失和引起社會糾紛，歷來為我國法律、法規所禁止。
《建筑法》規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。”
根據《建筑法》的規定以及現實中的掛靠行為，掛靠行為具有以下特征：
1、掛靠單位或個人本身沒有從事建筑活動的主體資格，或者掛靠單位雖有從事建筑活動的主體資格，但不具備施工項目相適應的資質等級。
2、掛靠單位或個人向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”。
3、被掛靠的企業對掛靠單位和個人不實施管理，或僅停留在形式上，雙方整體上不存在人事關系，彼此人員獨立。
4、掛靠單位或個人以被掛靠企業的名義承接工程，簽訂、履行合同。
◆ 案例三
贛州林業工程公司訴信豐創豐置業有限公司、第三人信豐縣房產管理局建設工程施工合同糾紛案
來源：贛州法院網，依據判決書整理（本案案號[2005]贛中民初一字第52號）
原告：贛州林業工程公司
被告：信豐創豐置業有限公司
第三人：信豐縣房產管理局
原告訴稱：2005年1月28日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》。合同約定，由原告承建被告創豐大廈圖示土建項目（基礎管樁除外），開工時間為2005年3月6日，竣工時間為同年12月31日，同時約定樁基礎由被告提供驗收資料。合同簽訂后，原告即投入資金做好施工準備。但被告卻遲遲不提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續，致使原告無法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告發來的通知，稱“建筑合同已發生法律效力，可你公司長期以來遲遲未開工，已嚴重違約，并由你公司承擔違約經濟損失。”而實際上，原告為施工已做了大量準備工作，投入了大量的資金，被告不按約定提供基礎管樁驗收資料并辦理交接手續才是不能開工的根本原因。被告的行為給原告帶來極大的經濟損失。為維護原告的合法權益，特提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告因終止合同造成的經濟損失844870元，并承擔訴訟費用。
被告辯稱：1.2002年，信豐縣人民政府決定施行舊城改造，答辯人與縣政府簽訂了改造開發合同。依據該合同規定，答辯人與第三人于2003年2月25日簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。議協議約定，由答辯人安置第三人面積3752.31平方米。后經答辯人與第三人協商，答辯人以土地置換方式安置第三人房屋面積后，由第三人補償答辯人155萬元，該宗土地由第三人建設，定名為“創豐大廈”。2.第三人是《創豐大廈》的實際建設單位和發包人。由于第三人屬行政事業單位，不宜工程申報，2005年1月26日，答辯人與第三人及原告共同簽訂了一份《協議書》。該協議對三方的權利義務作了明確約定，答辯人在該項目中的義務只是負責項目申報、提供施工水電條件，房屋建成后，由第三人補償答辯人155萬元。3.協議簽訂后，答辯人履行了項目申報手續，對圖紙進行了審核，并獲得批準。因第三人屬行政事業單位，故約定由答辯人與原告簽訂工程施工合同。2005年4月，答辯人與原告簽訂《建設工程施工合同》，該合同第47條補充條款規定，第三人為答辯人的履約保證人，后因該條款違反有關擔保的法律規定，故建設主管部門未予備案。此后，原告為達到承包該工程的目的，多次要求答辯人修改該擔保條款。2005年1月28日，答辯人與原告簽訂“補充協議”書，明確答辯人在該施工合同中不承擔任何責任。在得到原告上述承諾后，第三人的保證條款被刪除。2005年4月30日，答辯人與原告第二次簽訂了《建設工程施工合同》。但答辯人根據與原告、第三人簽訂的協議及答辯人與原告簽訂的補充協議，未參與該工程的履約，對履約的情況一概不知。4.原告與第三人在實際履行合同中，因規避國家有關招投標的法律規定，被紀檢監察部門查處，工程被責令停工，答辯人沒有過錯。5.由于“創豐大廈”項目的實際建設單位是第三人，工程是否招標，答辯人既不知道也未參與，與答辯人無關。請求法院根據事實和法律，依法駁回原告的訴訟請求。
第三人述稱：1.原告與被告2005年1月28日簽訂的《建設工程施工合同》的實際建設單位是第三人，使用的是國有資金。根據《招標投標法》規定必需進行招投標，未經招投標直接發包的合同屬無效合同，應依法解除。2.信豐縣紀委、監察局對規避招投標的行為已作出處理，導致合同無效，原、被告及第三人都有過錯。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以書面形式通知原告解除合同，并要求原告提交結算依據辦理結算，但原告一直未提交。第三人認為，原告已施工部分應據實結算，實際損失應由原、被告及第三人根據公平、合理的原則分擔。
針對原告的訴請和被告及第三人的答辯，本案主要爭議焦點是：1.原、被告之間簽訂的《建設工程施工合同》和原、被告及第三人簽訂的協議是否有效？造成工程停工后的損失應當如何計算？
經審理查明：2003年2月25日被告與第三人簽訂《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》。雙方對第三人的房屋拆遷安置相關事宜作了約定。
2005年1月26日，原、被告及第三人簽訂協議書。三方約定：由第三人在桃江花園3號樓建設一棟九層高的大廈，該大廈及占地歸第三人所有，被告負責該大廈工程建設的報建手續，稅費由第三人承擔；第三人除應免除被告安置補償費用外，另行給付被告155萬元差額款（大廈竣工后結算）；被告與第三人于2003年2月25日簽訂的《信豐縣“一江兩岸”房屋拆遷補償安置協議》廢止；被告應負責該大廈外圍的公共基礎設施建設，并允許第三人使用被告的水電設施，水電費用由第三人承擔；大廈由原告負責承建，由原告全額墊資完成全部主體工程，主體工程完成一個月內第三人預付工程總造價的70％給原告，工程竣工驗收之日起一個月內第三人預付工程總造價的20％給原告，余款10％在六個月付清；工程造價以現行《全國建筑安裝基礎定額（江西省估價表）》及《江西省建筑安裝取費定額》，按實際完成工作量計算工程總造價；工期于2005年9月30日前完成主體工程，12月31日竣工；違約條款約定：第三人如未按約定付款，原告有權以所欠金額的2％按月向第三人計取違約金，同時工期順延；工程竣工驗收之日起六個月內，第三人未付清原告全部工程款，原告有權拍賣其酒店房產；由于第三人的原因造成工程停建或緩建，原告有權要求第三人及時辦理工程決算和補償損失，并在一個月內付清全部款項。
2005年1月28日，原、被告簽訂補充協議書，該協議明確表明創豐大廈工程的實際履約人為原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人簽訂的協議書中約定的權利和義務，被告不承擔任何責任；如第三人不履行協議約定的權利與義務，原告有權處置該項目的全部房地產，收益部分除償還被告155萬元差額款外，全部歸原告所有以資抵工程款。同日，原、被告簽訂《建設工程施工合同》，約定由被告將創豐大廈工程發包給原告承建（基礎管樁除外），開工日期為2005年3月6日，竣工日期為2005年12月31日，工程質量標準為合格，合同價款采用可調價格合同方式確定，暫定為360萬元，以實際完成工程量清單，按國家及地方的有關法律法規和現行省頒《建筑安裝工程定額》的有關規定和說明及通用條款規定的調整因素為該工程結算，并以審計結論為依據辦理財務結算；工程款的支付方式和時間為，主體工程完成之日起一個月內預付工程總造價（預算）的70％，工程竣工驗收之日起一個月內預付工程總造價（預算）的20％，余款（結算）在扣除質保金后六個月內付清；發包方的違約責任為，發包方未按約定及時支付工程款，承包方除有權以所欠全額的2％按月向發包方計取違約金外，同時適用通用條款的有關規定；合同還就相關事宜作了約定。上述合同、協議簽訂后，原告即投入資金、組織人員進入施工的前期準備工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相關資料，致使原告無法施工。
2005年7月4日，信豐縣監察局就信豐縣房管局規避房管大樓招投標問題作出信監決字（2005）04號監察決定書。認定第三人以被告名義辦理房管大樓報建手續，并直接將該大樓的建設工程發包給原告的行為違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，屬于規避招投標的行為，責成第三人中止與原告簽訂的建設工程施工合同及協議，重新按有關程序進行公開招投標。
2005年8月31日，信豐縣紀律檢查委員會就信豐縣房管局辦公大樓規避招投標問題作出信紀字（2005）26號處理決定，認定第三人違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，是弄虛作假、規避招投標的違紀行為，責成第三人終止與原告簽訂的建設工程施工合同及協議。
法院依據查明的事實認定，2005年1月26日原、被告及第三人簽訂的協議書、同月28日原、被告簽訂的補充協議書及《建設工程施工合同》，因該工程項目的實際發包方（建設方）為第三人，而第三人所使用的資金屬國有資金，依照招投標法的相關規定，該工程項目必需進行招標。第三人在該工程項目發包時，以被告名義辦理相關報建手續，該行為是一種規避法律的行為，其實質是以合法形式掩蓋非法目的，違反了國家法律的禁止性規定，故上述協議、合同無效。原、被告及第三人明知上述協議、合同違反國家法律規定，但為了各自的目的，仍然簽訂上述無效協議及合同，所以原、被告及第三人均有過錯，各自應承擔相應的責任。因原告在舉證期限內提供的損失計算依據不足以證明原告的事實主張，故原告應承擔舉證不能的法律后果。判決駁回原告的訴訟請求。
﹡評析
本案的建設工程施工合同違反了《招標投標法》的強制性規定，即“全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”必須進行招標。違反法律規定，簽訂的工程施工合同自然無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效”。
規定強制招標的項目，往往涉及國家利益、公共利益，為此國家依法強制實行招標，引入公平競爭的招標交易程序。其中，把使用國有資金進行投資建設的項目納入強制招標范圍，是切實保護國有資產的有效措施。
根據《招標投標法》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》的規定，“中標無效”的建設工程施工合同也無效。
﹡法律常識專欄
專欄一：強制招標的項目
根據《招標投標法》第三條的規定，強制招標的項目界定為以下四項：
（一） 大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二） 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三） 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
國家計劃委員會發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》對強制招標的項目的具體范圍和規模標準進行了明確規定。
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第二條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：
(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；
(二)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；
(三)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；
(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；
(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；
(六)生態環境保護項目；
(七)其他基礎設施項目。”
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：
(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
(二)科技、教育、文化等項目；
(三)體育、旅游等項目；
(四)衛生、社會福利等項目；
(五)商品住宅，包括經濟適用住房；
(六)其他公用事業項目。”
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第四條規定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：
(一)使用各級財政預算資金的項目；
(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；
(三)使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。”
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第五條規定：“國家融資項目的范圍包括：
(一)使用國家發行債券所籌資金的項目；
(二)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；
(三)使用國家政策性貸款的項目；
(四)國家授權投資主體融資的項目；
(五)國家特許的融資項目。”
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第六條規定：“使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：
(一)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；
(二)使用外國政府及其機構貸款資金的項目；
(三)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。”
《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》第七條規定：“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：
(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；
(二)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
(三)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準。但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。”
專欄二：中標無效的情形
所謂中標無效是指招標人作出的中標決定沒有法律約束力，依據中標決定簽訂的合同無效。
中標無效一：中標通知發出后，招標人改變中標結果。
法律依據：
《招標投標法》第四十五條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”
中標無效二：招標代理機構泄密或與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公益或他人合法權益，并影響中標結果的。
法律依據：
《招標投標法》第五十條規定：“招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”
中標無效三：招標人泄露應當保密的情況，可能影響公平競爭；或者泄露標底，影響中標結果的。
法律依據：
《招標投標法》第五十二條規定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”
中標無效四：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人行賄的。
法律依據：
《招標投標法》第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”
中標無效五：投標人弄虛作假，騙取中標的
法律依據：
《招標投標法》第五十四條第一款規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
中標無效六：招投標人違法就實質性內容進行談判，影響中標結果的。
法律依據：
《招標投標法》第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分�！ ∏翱钏行袨橛绊懼袠私Y果的，中標無效。”
中標無效七：投標人在中標候選人之外確定中標人的，強制招標項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
法律依據：
《招標投標法》第五十七條規定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”
◆ 案例四
廣西區公路橋梁工程總公司與被告北海杰力高科技開發有限公司、北海市建設委員會、
第三人廣西建工集團第二建筑工程有限責任公司北海分公司建設工程施工合同糾紛案
來源：北海市中級人民法院網站，依據判決書整理（本案案號[2005]北民一初字第7號）
原告：廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司
被告：北海杰力高科技開發有限公司
被告：北海市建設委員會
第三人：廣西建工集團第二建筑工程有限責任公司北海分公司
原告廣西路橋訴稱，被告杰力高科、被告北海建委分別是北海大道改建工程的建設單位和受委托發包單位。2003年6月17日，杰力高科將該工程的改造瀝青路面部分發包給原告施工，雙方簽訂了一份《合作協議書》，其中約定了工程價款、材料供應、竣工結算及違約責任等如下：工程價款為業主審定的工程結算書的工程量乘以合同單價，合同單價為72元／m2；主要材料由杰力高科采購，材料款從原告完成的工程款中扣回，杰力高科出資采購的材料數量按原告實際簽收并使用的數量計；工程竣工驗收合格后，杰力高科從收到原告竣工結算報告和結算材料后15天內核實，一個月內付清，拖延付款的，則支付滯納金（違約金）為每天千分之五，工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如約遞交結算書、結算資料。2004年11月30日，由中國建設銀行廣西分行審核，北海建委以及北海市財政局確認，該工程造價為20191257元，其中材料款為14988997元。據此并按合同約定，本工程價款=工程量×單價=16353578元。施工中，由杰力高科采購的材料價值只有9575037元，不足的材料價值約5277666元（即業主審定的材料款減去杰力高科直接購買的材料款）則由原告直接出資購買。因此，被告拖欠的工程款=工程總價＋原告出資購買的材料款-杰力高科出資購買的材料款-已付工程款=16353578＋5277666-9575037-4600000＝7456207元。由于杰力高科以種種理由拖欠款，而北海建委又是工程業主，兩被告依法應當承擔連帶清償責任。請求法院判定兩被告連帶清償工程欠款7456207元及延期付款違約金約1900000元,并承擔案件訴訟費用。
被告杰力高科辯稱,一、涉案工程是由原告與第三人廣西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就與第三人達成了合作意向，并于同年6月2日簽訂了《施工合同》，且以第三人的名義向北海市政府申報了施工單位�！妒┕ず贤泛炗喓�，第三人進行了相應的施工前準備工作，并與材料供應商簽訂了部分材料采購合同。同年6月12日，杰力高科又與原告簽訂了與第三人施工內容相同的《合作協議書》�！逗献鲄f議書》中原約定的由杰力高科采購的材料改由第三人采購并與杰力高科進行交接。二、涉案工程的工程款總額為16182258元，該數額已得到了監理部門的確認，并非原告訴訟中所稱的16353578元�！逗献鲄f議書》第五條明確約定：原告按每平方米72元的單價承包工程，該工程總造價為杰力高科審定的工程結算書的工程量乘以上述單價。根據該條款的約定，杰力高科應支付工程的總價款只與杰力高科審定的工程結算書的工程量有關，與建行廣西分行審核的工程造價無關，與原告是否出資購買施工材料無關。三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元�！逗献鲄f議書》第六條的約定：本工程施工所使用的材料由杰力高科采購，杰力高科采購的材料價款從原告完成的工程價款中優先扣回。根據杰力高科與第三人提供的工程材料購銷合同、購銷發票、付款憑證等證據可以證實，第三人實際采購并用于施工的材料金額為10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。該筆10738087.49元的材料款應從總價款16182258元中扣除。原告起訴時主張杰力高科采購的材料總價款為9575037元，但未附上杰力高科采購材料的明細或各分項價款，庭后廣西路橋根據《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》和《合作協議書》的約定材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為8928721元。8928721元的計算結果是依據《材料價差表》所列閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項材料的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計,且剔除了起訴時認可的第三人實際簽收的數量，這反映了原告隨意計算和取舍。若原告要以《材料價差表》所列材料的數量來計算，則應包括《材料價差表》所列70#瀝青和改性瀝青的數量。原告沒有材料采購權，其訴訟中所稱的采購了5277666元工程材料，既無事實根據，也無法律依據。雖然《合作協議書》第五條第一項第4點約定：“以上承包單價均不包括應由杰力高科負責承擔的工程稅費（包括營業稅、城建稅，教育費附加等），瀝青施工拌和場、堆料場建設等費用”。但原告施工部分的工程稅費理應由原告自己承擔。根據北海市地稅局、北地稅直函〔2004］10號文件的規定，杰力高科為該工程應納稅的扣繳義務人，原告施工部分的工程稅額為（16182258－10738087）元×5.2％＝283097元。故原告應交納的該283097元稅款應從工程款總額中扣除。50000元的瀝青施工拌和場、堆料場建設費應從工程款總額中扣除。根據《北海市建設工程造價管理站》已收取的工程金額測定費明細表，原告應交金額測定費（16182258-10738087）元×0.13%=7077.42元。因該費用已由杰力高科墊付，應從工程款總額中扣除。因該工程未經招投標，由行政機關給予行政處罰的罰款（16182258-10738087）元×0.52％＝28309.68元，已由被告墊付，該筆款項應從總額中扣除�！逗献鲄f議書》中約定的工程內容包括路面清洗，但該路面清洗是由第三人實際完成的，清洗費用為59834.96元，應從工程款總額中扣除。杰力高科已實際向原告支付了工程款460萬元。綜上，杰力高科尚欠原告工程款應為：16182258-10738087.49－283097-50000-7077.42－28309.68－59834.96－4600000＝415851.45元。五、杰力高科不應承擔逾期違約金�！逗献鲄f議書》中第七條的約定，杰力高科向原告支付全部工程款的條件是工程竣工驗收評定合格后。根據原告舉證的《市政工程結算成果報告》的生效時間及杰力高科、北海建委及第三人的確認，北海大道改造工程的工程竣工驗收評定合格的時間為2004年12月。而此后不到一個月，原告在2005年1月10日就提起訴訟，造成杰力高科無法支付剩余工程款415851.45元，故杰力高科不應承擔欠款逾期違約金。綜上所述，杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元，亦不存在違約行為，不應承擔違約責任。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
被告北海建委辯稱,北海建委并非建設單位,只是行使北海市政府賦予的管理監督職能,與杰力高科無委托或合作關系，不應列為被告,請求法院依法駁回原告對北海建委的訴訟請求。
第三人廣西二建述稱，北海大道改建工程是由廣西二建與原告共同履行施工任務,其中材料款10738087.49元是廣西二建支付的。原告也是施工者,按規定應扣原告的稅金。
經審理查明,2003年6月2日,被告杰力高科與第三人廣西二建簽訂一份《施工合同》，該合同約定由杰力高科將北海大道、廣東路道路改造瀝青路面工程發包給廣西二建施工，并對工程內容、工期、工程質量、價款、竣工結算、違約責任、爭議解決辦法等作了約定。2003年6月12日,杰力高科又與原告廣西路橋簽訂一份《合作協議書》，該協議書約定：杰力高科將北海大道道路改造瀝青路面工程發包給廣西路橋施工。施工內容為:1、4CM改性瀝青混凝土（AK-13A）；2、4CM中粒式瀝青混凝土（AC-20I）；3、撒5～8mm粒徑碎石3～5kg/m2；4、玻璃纖維格柵自粘層;5、灑粘層油AL（R）-1或2型;6、清洗路面。工期為30天,主車道18天內完成。對工程價款約定為:1、廣西路橋按單價承包本協議規定的工程內容所包含的分項工程施工,綜合單價為按北海大道行車道主道和輔道及沿線平交路口總面積計算每平方米72元。2、合同價外的工程量另行結算:①、厚度超過4CM部分的改性瀝青混凝土（AK-13A）每增減1CM單價為9.53元/M2；②、超過4CM部分的中粒式瀝青混凝土（AC-20I），每增減1CM單價為6.56元/M2。3、廣西路橋承包的實際工程總造價為業主審定的工程結算書的工程量乘以上述單價。4、以上承包單價均不包括應由杰力高科負責承擔的工程稅費（包括營業稅、城建稅，教育費附加等）、瀝青施工拌和場、堆料場建設和項目監理部駐地建設等費用。該協議書約定：工程施工所用材料由杰力高科采購,杰力高科采購的材料價款從廣西路橋完成的工程價款中扣回。杰力高科出資采購的材料數量按廣西路橋實際簽收并使用的數量計，材料計量簽收方式由廣西路橋、杰力高科根據不同的材料另行協商確定。材料單價為：⑴、重交通道路石油瀝青（AH-70）為2400元/噸；⑵、泰國進口泰普克牌SBS（I-D）改性瀝青為3700元/噸；⑶、自粘型玻璃纖維隔柵為10.5元/m2；⑷、AC-20I層用碎石（合浦閘口石場）為74元/m3；⑸、AK-13A層用碎石（南寧廣茂石場）為150元/m3；⑹、河砂為32元/m3。廣西路橋負責出資5萬元修建本工程瀝青施工拌和場、堆料場建設和項目監理部駐地，不足部分費用由杰力高科負責。該協議書還約定：工程竣工驗收合格后，杰力高科從收到廣西路橋竣工結算報告和結算材料后15天內核實，一個月內結算付款完畢給廣西路橋，若杰力高科拖延付款的，則由杰力高科向廣西路橋支付每天千分之五的滯納金。該協議書簽訂后,廣西路橋依約進行施工,杰力高科先后向廣西路橋支付了460萬元工程款。2003年8月29日,杰力高科、廣西二建和廣西路橋路面施工處簽訂一份《協議書》，該《協議書》約定:廣西二建和廣西路橋路面施工處為合作施工（北海大道瀝青路面工程）單位，廣西二建與廣西路橋路面施工處簽訂的合作協議書中資金由杰力高科直接撥付給廣西路橋路面施工處帳戶,杰力高科與廣西路橋簽訂的《合作協議書》一樣生效，三方共同認可廣西二建與杰力高科所簽署的對外北海大道改造工程合同。但廣西二建與廣西路橋路面施工處并未依該《協議書》單獨簽訂合作協議書。廣西二建受杰力高科委托負責采購材料和清洗路面。2004年11月30日,北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認由中國建設銀行廣西分行編制的《北海大道改建工程造價咨詢定案單》,該工程造價咨詢定案單確定了北海大道改建工程項目費的總額�！侗焙４蟮栏慕üこ淘靸r咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁確定：新建機動車道中粒式瀝青砼路面機械攤鋪厚5cm項的工程量為4221m2；補強主車道中粒式瀝青砼路面厚增1.7cm項的工程量為193016m2；補強主車道洗刷路面（包括掃刷）項的工程量為193016m2,合價為59912.17元�！侗焙４蟮栏慕üこ淘靸r咨詢定案單》所附《材料價差表》確定：碎石5-40數量為4303.534m3，石屑數量為5396.022m3，改性瀝青石屑數量為13247.556m3，礦粉數量為3086888.7kg，粗砂數量為8833.57m3，玻璃纖維隔柵數量為51990.624m2，石油瀝青60-100#數量為1691724.95kg，改性瀝青數量為1168.902噸。廣西路橋根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁和《合作協議書》計算出杰力高科應付給其的工程款總額為：16353578元,計算過程為：1、新建機動車道4221m2×72元/m2=303912元；2、補強主車道193016m2×72元/m2=13897152元；3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元，上述1、2、3項相加總計即為16353578元。杰力高科根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》第1頁和《合作協議書》計算出其應付的工程款總額則為：16182258元,計算過程為：1、新建機動車道4221m2×5×6.56元/m2=138448.8元；2、補強主車道192888m2×72元/m2=13887936元；3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元；4、中間分隔路口段（193016m2－192888m2）×4×6.56元/m2=3358.7元，上述1、2、3、4項相加總計即為16182258元。本案開庭后,廣西路橋提交了《北海大道瀝青路面工程材料匯總表》，該《材料匯總表》根據《合作協議書》約定的材料單價和前述《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》確定的碎石5-40、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、礦粉、玻璃纖維隔柵的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計算,且剔除了起訴時認可的第三人廣西二建實際簽收的數量，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為：8928721元。杰力高科對《合作協議書》約定的閘口碎石、南寧碎石、河砂、玻璃格柵等材料、70#瀝青即為《材料價差表》所列的碎石5-40、石屑、改性瀝青石屑、粗砂、玻璃纖維隔柵、石油瀝青60-100#等項無異議。杰力高科則根據廣西二建提供的購物發票和《合作協議書》約定的材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10738087.49元。
另查明,廣西路橋核準的經營范圍為：公路工程施工總承包特級、市政公用工程施工總承包貳級等。因北海大道道路改造瀝青路面工程未依法進行招標便動工建設,北海建委于2004年11月1日對杰力高科分別作出北建監行決字（2004）第011號、012號、013號建設行政處罰決定書，對其罰款共計949829.81元。2004年11月18日,北海市地方稅務局直屬征收管理局北地稅直函[2004]10號文件確定珠海國家高新區杰力高科技開發有限公司為北海大道精品路改造項目的法定扣繳義務人。
法院根據查明事實依法認定,原告廣西路橋與被告杰力高科簽訂的《合作協議書》雖然是雙方真實意思表示,但違反了法律強制性規定�！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規定:在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。被告北海建委北建監行決字（2004）012號建設行政處罰決定書，以杰力高科對北海大道改建工程項目未經招標就動工建設違反《中華人民共和國招標投標法》的上述規定為由，依法對杰力高科作出罰款的行政處罰�！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定:違反法律強制性規定的合同無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規定：建設工程必須進行招標而未招標的建設工程施工合同無效。故廣西路橋與杰力高科簽訂的《合作協議書》為無效合同。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”，上述《合作協議書》雖無效,但北海大道改建工程已竣工驗收并交付使用,且承包人廣西路橋請求參照合同約定支付工程價款，法院對此予以支持。
廣西路橋根據北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認的《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》和《合作協議書》的約定，計算出杰力高科應付給其的工程款總額為：16353578元；但杰力高科根據上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》和《合作協議書》的約定計算出其應付的工程款總額則為：16182258元。對上述計算差異，雙方均不愿申請專業機構鑒定確定。法院認為，廣西路橋對約定每平方米72元的單價計算有重復,新建機動車道與補強主車道內容一致的部分已在補強主車道中計算,新建機動車道應只計算與之不同的部分即可,各路口兩車道之間的施工內容只有中粒式混凝土，而改性瀝青混凝土并未施工。故杰力高科計算的其應付工程款總額為16182258元是符合雙方合同約定的，法院予以采納。
依照《合作協議書》的約定,工程施工所用材料由杰力高科采購,杰力高科采購的材料價款從廣西路橋完成的工程價款中扣回。廣西路橋起訴主張杰力高科采購的材料總價款為9575037元，但未附上杰力高科采購材料的明細或各分項價款，庭后廣西路橋提交了《北海大道瀝青路面工程材料匯總表》，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為8928721元（該《材料匯總表》根據《合作協議書》的約定材料單價和前述《工程造價咨詢定案單》所附《材料價差表》確定的閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等五項材料的數量來計算，但70#瀝青和改性瀝青的數量則按其實際簽收的數量計算,且剔除了起訴時認可的第三人廣西二建實際簽收的數量）；杰力高科則根據廣西二建提供的購物發票和《合作協議書》的約定材料單價計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10738087.49元。對上述材料款計算差異，法院認為,《合作協議書》雖約定“杰力高科出資采購的材料數量按廣西路橋實際簽收并使用的數量計，材料計量簽收方式由廣西路橋、杰力高科根據不同的材料另行協商確定”，但廣西路橋只提交了其接收70#瀝青和改性瀝青的實際簽收單（其中有部分為廣西二建實際簽收）,閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等其他材料并未提供實際簽收依據,廣西路橋也主張該部分材料以《材料價差表》確定的相應的數量來計算，故雙方并未完全按《合作協議書》約定的材料計量簽收方式來履行。因此,杰力高科出資采購的材料數量應以前述《材料價差表》確定的各項材料數量為依據,即碎石5-40（閘口碎石）數量為4303.534m3，石屑（閘口碎石）數量為5396.022m3，改性瀝青石屑（南寧碎石）數量為13247.556m3，粗砂（河砂）數量為8833.57m3，玻璃纖維隔柵數量為51990.624m2，石油瀝青60—100#數量為1691724.95kg，改性瀝青數量為1168.902噸，礦粉數量為3086888.7kg。杰力高科主張70#瀝青（即石油瀝青60-100#）和改性瀝青的數量分別按廣西二建提供的購物發票數量1086.12噸和1087.55噸（該兩數均少于《材料價差表》確定的60-100#石油瀝青1691724.95kg和改性瀝青1168.902噸）計算,本院予以支持,但主張其他材料也按廣西二建提供的購物發票數量計算,法院不予支持。依據上述確定的材料數量和《合作協議書》的約定材料單價，計算出杰力高科采購的工程材料總價值為10318301元（70#瀝青和改性瀝青價值為：1086.12×2400元＋1087.55×3700元=6630623元；閘口碎石、南寧碎石、河砂、礦粉玻璃格柵等其他材料價值為：3687678元，兩項合計即6630623＋3687678=10318301元）。廣西路橋起訴時主張由杰力高科采購的材料價值只有9575037元，不足的材料價值約5277666元（即業主審定的材料款減去杰力高科直接購買的材料款）則由原告直接出資購買，但《合作協議書》約定工程施工所用材料由杰力高科采購，廣西路橋并無材料購買權,也未向法庭提交其購買價值約5277666元材料的證據,故法院對廣西路橋的該主張不予支持�！逗献鲄f議書》約定清洗路面工作應由廣西路橋完成,但該工作實際是由廣西二建完成的，上述《工程造價咨詢定案單》所附《工程結算表》確定補強主車道洗刷路面（包括掃刷）項的工程量為193016m2,合價為59912.17元，該為59912.17元應從杰力高科應付給廣西路橋的工程款總額中扣除。
綜上,杰力高科還應付給廣西路橋的工程款為:1204044.9元（16182258－10318301－4600000－59912.17=1204044.9元）。杰力高科辯稱原告施工部分的工程稅額283097元、工程金額測定費7077.42元、瀝青施工拌和場和堆料場建設費50000元、行政處罰的罰款28309.68元均應從杰力高科應付給廣西路橋的工程款總額中扣除,但該抗辯無事實和合同依據，法院不予支持。因《合作協議書》是無效合同且杰力高科與廣西路橋對工程款未進行結算，至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市財政局共同確認《北海大道改建工程造價咨詢定案單》時,杰力高科與廣西路橋對杰力高科應付工程款總額仍未確定,故廣西路橋主張杰力高科違約,請求其按《合作協議書》約定的每天千分之五的比例支付違約金1900000元無事實和法律依據,法院不予支持。但杰力高科還應付給廣西路橋工程款1204044.9元的相應利息,利息應自2004年11月30日工程交付之日起算至本判決確定的履行期限或履行期限內杰力高科實際履行之日止。
北海建委是訟爭北海大道改建工程項目的行政主管部門,并非建設單位,與廣西路橋無合同關系,故廣西路橋起訴北海建委要求其對杰力高科所欠工程款承擔連帶責任無法律依據,法院不予支持。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第八條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項、第二條規定、第十六條第一款、第十七條、第十八條第（一）項和《中華人民共和國民法通則》第五條的規定,判決“被告北海杰力高科技開發有限公司支付工程款1204044.9元及其利息給原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司（利息計算:以1204044.9元為本金,按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率,自2004年11月30日起算至本判決確定的履行期限或履行期限內被告實際履行之日止）；駁回原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司對被告北海市建設委員會的訴訟請求。”
﹡評析
本案件中被告北海杰力高科技開發有限公司將依法必須招標的項目未經招標直接發包給原告廣西壯族自治區公路橋梁工程總公司，其行為違反了《招標投標法》“強制招標”的規定，故雙方簽訂的《合作協議書》依法認定為無效。本案的焦點在于合同無效后，工程價款如何結算？
法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”，對承包人廣西路橋提出參照合同約定支付工程價款的請求給予了支持。
最高人民法院對合同無效，竣工驗收合格的工程價款結算的規定，建筑商應引起重視。實踐中應認真作好合同的計價方式（合同無效，仍可參照合同中的計價方式結算工程款），把握好工程質量關（合同無效后，能否拿到工程款，取決于工程質量是否合格）。
同時，最高人民法院對合同無效，竣工驗收不合格的工程價款結算也作出了明確規定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條在實踐中的表現：
一、修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。
二、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
建筑商能否拿到工程款，合同的無效沒有實質上影響，關鍵是能否獲得竣工驗收合格，所以建筑商應把建設工程的質量作為頭等大事來抓。當然，如果建設工程質量不合格是由發包人造成，發包人對造成的損失也應承擔責任。承包人應收集好發包人過錯造成建設工程質量不合格的證據。
◆ 案例五
鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司訴南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案
來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[2003]蘇民終字第023號）
上訴人(原審被告)：鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司（以下簡稱建廠南京公司）
被上訴人(原審原告)：南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司（以下簡稱凱盛公司）
2001年1月8日，南京市建設工程招標投標管理辦公室發出《中標通知書》，通知建廠南京公司已中標南京市雨花臺區綜合樓工程，中標總價5040萬元（暫估），費率87.16％。2001年3月8日，南京市雨花臺區城鎮建設綜合開發總公司作為建設方與建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》,約定雨花臺區綜合樓項目工程由建廠南京公司承建，承包范圍包括土建、水電及內外裝修等，開工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同價款按87.16%取費為4358萬元（待預算書完成后，以預算價的87.16%為準）。
2001年6月20日，原告凱盛公司與被告建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》，約定被告將雨花臺區綜合樓項目工程交由原告承包施工，原告執行被告與建設單位簽訂的大合同中約定的所有土建、普通水電等施工內容；被告應及時審核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程決算由原告負責編制，雙方共同與建設單位聯系審核，以確保雙方利益。審定后的造價屬于原告工程范圍內的扣除約定應交的費用，剩余部分歸原告；原告交納質量保證金50萬元，被告確保質保金在主體驗收達到優良后全部返還；原告接受大合同約定的按工程總造價的12.84%讓利條件及墊資工程量總價40%的條件；被告向原告收取工程結算總價(含合同內附屬工程)2%的管理費；工程上交的稅金及向建管部門上交的費用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的勞動保險費；雙方還就違約責任等作了約定。同年7月11日，雙方又簽訂補充協議，進一步明確雙方的權利義務。
該工程于2001年3月1日開工，同年10月停工。原告退場前已完成七層以下主體結構及八層混凝土框架。該部分工程的質量，在被告接收后的質量驗收中被有關部門評定為優良。
施工期間，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。訴訟前，雙方未對原告已完成的工程量進行決算。
2002年2月，原告起訴，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款違約金。因雙方對工程款數額爭議較大，經原告申請，一審法院委托南京天宏會計師事務所有限公司(以下簡稱天宏事務所)對雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程造價進行了鑒定，鑒定結論為:雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程費用為16239575.12元。該鑒定報告經庭審質證后，天宏事務所根據雙方當事人的質證意見，作出補充說明：1、原、被告在工程結算時應扣除的材料款為6592012.32元。2、略。3、應扣除的材料款中不包括施工用水電費。如果施工現場有實際計量讀數，應按實計算，如沒有實際計量讀數，按定額規定計算為98354元。4、應扣除的材料款中不包括該工程應交稅金537959.23元(其中零星工程稅金21757.58元)，不包括該工程安全監督費9185.46元(其中零星工程安全監督費187.34元)。5、應扣除的材料款中不包括套管接頭的價值、塔吊租賃及進退場費、規費、醫藥費等。上述鑒定結論未計算合同約定的配合費、工程讓利、總包單位管理費，也未扣除施工用水電費及總包單位供應的材料費等。
一審法院審理后認為，被告作為雨花臺區綜合樓建設工程項目的施工單位,將其承包的建設工程全部轉包給原告施工，其行為違反了法律的禁止性規定，故雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協議，依法應當認定為無效。合同無效后,被告應對原告實際施工完成的工程量給予折價補償。天宏事務所具有工程造價咨詢甲級資質，其出具的鑒定結論具有法律效力，雙方當事人爭議的工程造價應以該鑒定結論為準�？鄢桓嬉迅豆こ炭�、材料款、水電費等，被告實際尚欠原告工程款4341302.8元。被告主張應按合同約定扣除12.84%的讓利款及2%的管理費等，因雙方簽訂的合同無效，故其主張沒有法律依據，本院不予采納。被告主張應扣除套管接頭、塔吊租賃、返工整改費用及人員工資等，但其未按照法律規定的訴訟程序，在法庭辯論終結前提供證據，所產生的法律后果應由其自行承擔。被告主張按合同約定應扣除其代收代交的稅金及管理費用等，因雙方簽訂的合同無效，被告不具有依法代扣稅金及管理費用的法定義務，且被告不能舉證證明其已實際墊付工程稅金、安全監督費及有關管理規費的實際數額，故其主張本院不予采納，上述費用應由原告自行向有關行業主管部門交納，并依法出具所收工程款項的發票。原告要求被告支付尚欠工程款的訴訟請求，符合法律規定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款違約金的訴訟請求，沒有法律依據，本院不予支持，但在雙方簽訂的合同被確認無效后，被告應賠償原告所欠工程款的利息。
一審法院判決：一、原告與被告簽訂的建設工程施工合同及補充協議無效；二、被告于本判決生效之日起10日內，一次性給付原告工程折價補償款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。三、駁回原告的其他訴訟請求。
建廠南京公司不服上述判決，上訴認為：一、雖然上訴人與被上訴人之間約定的轉包內容無效，但雙方約定的工程造價取費率或讓利內容不違反國家法律、法規的禁止性規定，是雙方當事人的真實意思表示，應作為工程造價結算的依據。被上訴人因合同無效而多得2085161.45元，上訴人則直接損失2085161.45元，因此，原審法院的判決顯失公平。二、上訴人已依法交納的工程稅金和各種規費，應在工程欠款中合理扣除。三、上訴人支出的墊層商品混凝土價款、工程試驗費、工程返修費、現場管理人員工資、塔吊租賃費和進退場費、吊車司機工資、工人勞保統籌費、上訴人的管理費都應計入成本，從工程款中扣除。四、被上訴人應留下工程造價款的5％作為質量保證金，在本工程竣工交付一年后，再結算返還。五、一審訴訟費的負擔顯失公平。
二審法院審理后認為，上訴人將依法中標的建設工程項目，全部轉包給被上訴人施工，違反了法律的禁止性規定，原審法院認定雙方當事人簽訂的建設工程施工合同無效，是正確的。
一、雙方當事人在合同中約定的按工程造價87.16%取費的結算條款及收取2％的管理費條款，因合同無效而不具有法律約束力，上訴人要求按上述條款結算工程款，無合同和法律依據。合同無效后，承包人即被上訴人收取的工程費，應當根據其已完成的工程量按本年度國家取費標準據實結算。原審法院根據當事人的申請，委托有質資的鑒定部門，依據當時的國家建設工程定額標準，對被上訴人已完成的工程量進行了鑒定，確認被上訴人完成的工程量為16239575.12元。該鑒定結論經庭審質證，雙方當事人未提供足以推翻上述結論的相關證據，故二審法院對該鑒定結論予以采信。關于因合同無效而造成的損失問題。二審法院認為，無效合同中的損失賠償，是指返還財產或折價補償以外的，且與無效合同有因果關系的各種實際已發生的損失，而上訴人同意按合同價款的87.16％與該工程的建設方結算工程款，是對自己權利的處分，而不是自己的損失，且與本案無效合同沒有因果關系。被上訴人得到的工程費，是根據國家對建設工程的定額取費標準，據實結算后得到的折價補償，故并未因無效合同而獲利，且雙方約定的按合同價款的87.16％取費，是針對合同價款5000余萬元而言的，而被上訴人完成的工程量只有1600余萬元且又是主體結構，故上訴人認為被上訴人因合同無效而獲利200余萬元，無事實依據。
二、按照江蘇省建筑行業的有關規定，建設工程的稅金和各種管理規費應當由總承包人交納。二審庭審中，上訴人提供了其已實際交納的該工程稅金和各種管理規費等相關證據，故上訴人要求在與被上訴人結算工程款時，扣除這部分費用，理由正當應予支持。經質證，雙方確認被上訴人已完成的工程量中包含：稅金537959.23元、南京市建筑安裝管理處收取的市場管理費48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暫住費16077.18元、勞保統籌費454708.1元、定額測試費16239.57元。上述費用應當在上訴人給付的工程款中予以扣除。關于雙方爭議的江蘇省建工局收取的市場管理費和安全監督保險費的問題。二審法院認為，江蘇省建工局收取的市場管理費，是針對外省建筑企業收取的，故上訴人要求扣除該項費用沒有依據，法院不予支持；上訴人要求扣除安全監督保險費符合南京市的有關規定，但該項費用應以天宏事務所的鑒定結論9185.46元為依據。
二審法院最終判決如下：
一、維持一審民事判決的第一項和第三項；
二、變更一審民事判決的第二項為鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司于本判決生效之日起10日內，一次性給付南京磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司工程折價補償款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。
◆ 案例六
上虞市城鄉路橋工程公司訴嵊州市建筑工程公司、臺州市交通工程公司建筑工程承包合同糾紛上訴案
來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[2000]浙法民終字第２０號）
上訴人（原審原告）：上虞市城鄉路橋工程公司
上訴人（原審被告）：嵊州市建筑工程公司
原審被告：臺州市交通工程公司
１９９７年１２月３日，上虞至三門公路七合同段工程施工經浙江省高速公路指揮部（以下簡稱指揮部）公開招標，臺州公司為中標單位，同年１２月１４日，指揮部與臺州公司簽訂上虞至三門一級公路第七合同段協議書一份，同年１２月１８日，臺州公司將第七合同段總工程量的５０％（北面段）轉包給嵊州公司施工，臺州公司收取嵊州公司建筑工程總造價３％管理費。１９９８年１月８日，嵊州公司將上三線七合同段北段隧道開挖分包給上虞公司（無建筑資質證書），并訂立《工程內部承包協議書》一份，約定：七標段北段洞內開挖土石方運輸到路基或甲方（嵊州公司）指定點６３元／立方米綜合價。施工期限：同年３月１日開工至１９９８年７月３０日結束。同年３月１７日，嵊州公司將上三線第七合同段北段工程在毛洞開挖的基礎上再將部分工程承包給上虞公司，雙方簽訂合同書一份。施工范圍為北段洞內至襯砌前（包括襯砌）的所有工程內容，工程期限為洞內前４０米３個月完工，其他工程８個月內完成；工程造價為按嵊州公司中標價下�。常埃コ斯こ塘繛樯嫌莨竟こ淘靸r。嗣后，上虞公司依約施工，后因施工進度及拖欠工程款等原因，雙方于１９９８年７月２４日簽訂《退場協議》一份，上虞公司于同年８月４日正式退場。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陳明壽、葉走建與上虞公司代表嚴樹峰簽訂工程決算單一份。雙方確認乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程稅金及工程管理費）；乙方向甲方（嵊州公司）總領料折合人民幣１０６１６２１元；乙方退還給甲方全部材料及設備殘值、臨時設施等折合人民幣８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方現金領款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此決算單，為此，雙方發生糾紛。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一審法院起訴，請求判令嵊州公司清償工程款７３１８６１元；賠償經濟損失４６１８３５．５０元；臺州公司對上述款項承擔連帶清償責任；本案訴訟費用由嵊州公司、臺州公司負擔。一審期間，一審法院委托紹興市審計事務所對工程造價進行審計，經審計，該部分工程的決算款為３７３６５６元。即：１．臨時設施費用：８４５７０９元；２．領用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退電費：－１９４８０元；４．領材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．無縫鋼管價差：３１３１９元；７．經雙方確認部分的工程造價：１０７８３８９元；８．雙方對工程量有異議，經審計確認部分的工程造價：１０７６６６元；９．合計：３７３６５６元。審計報告還載明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于無簽證單等工程結算資料，故無法審計。
一審法院審理后認為，建筑工程總承包單位臺州公司未經建設單位指揮部的同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，違反有關法律規定，故臺州公司、嵊州公司簽訂的工程施工合同依法應屬無效。嵊州公司、臺州公司辯稱其簽訂的工程施工合同應屬有效，理由不成立。后嵊州公司又將部分工程分包給無資質的上虞公司，故該合同亦應屬無效。工程造價業經鑒定，予以認可，嵊州公司應支付尚欠上虞公司工程款，臺州公司應負連帶清償責任。上虞公司雖主張８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程聯系單等充分依據，且委托紹興市審計事務所鑒定，亦無法審計，故對該訴請不予采信。上虞公司訴稱要求嵊州公司賠償停工窩工及機械租賃費等經濟損失，并要求嵊州公司償付塌方的理賠款項，因無充分依據，不予支持。嵊州公司、臺州公司辯稱上虞公司不具備主體資格，缺乏法律依據，不予采納。
一審法院判決：一、嵊州公司支付給上虞公司工程款３７３６５６元，于本判決生效之日起十日內付清，臺州公司對上述款負連帶清償責任；二、駁回上虞公司的其他訴訟請求。案件受理費１５９７８元，審計鑒定費７８１０元，合計２３７８８元，由上虞公司負擔１６３４２元，嵊州公司負擔７４４６元。
上虞公司不服判決，上訴認為，雙方訟爭的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司與嵊州公司簽訂的《工程內部承包協議書》、《退場協議書》、《工程決算單》等證據證實；對停工窩工損失和搶險賠償費用，上虞公司已多次提供了有關證據，原審未予審查，違反程序；３萬元搶險費不應計入工程款。
嵊州公司不服判決，上訴認為，原審認定該公司與臺州公司簽訂的工程施工合同依法無效，與法不符；紹興市審計事務所，對工程量審計結果已超過上虞公司所完成的實際工程量，原審判決嵊州公司再付工程款３７３６５６元，與事實不符；原審未判令上虞公司承擔法定稅收和應支付給３％工程管理費及１０％的保修金，與法不符。
二審法院審理后院認為，臺州公司系建筑工程總承包單位，未經工程建設單位指揮部同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，嵊州公司又將部分工程分包給上虞公司（無資質）承建，違反了有關法律規定，上虞公司與嵊州公司、嵊州公司與臺州公司所簽訂的承包合同無效。上虞公司主張的８７９５５１元工程量為其公司完成，但不能提供有關證據，故該條上訴請求不能支持。嵊州公司主張爭議的工程量為其所做，但也未能提供相關證據，該條上訴理由不予支持。因雙方對原審審計報告均有異議，且該報告對訟爭的８７９５５１元工程量未予審計，故該審計報告所審計的工程量不作定案依據，本案應以雙方當事人簽訂的決算單為準，工程款為８５６０７３元。（未扣稅金、管理費）。上虞公司請求嵊州公司賠償其公司停工、窩工損失及搶險理賠款應全額歸其公司，但未能提供相應證據，故該上訴理由不予支持。上虞公司稱其領取的搶險費３萬元，不能作為工程款扣除，嵊州公司表示同意，應予準許。嵊州公司上訴稱，應從工程款中留出稅金７０９５７．７５元，此項請求屬法定事由，應予支持。嵊州公司要求從工程款中扣除工程管理費（經計算為４６０７６．４６元），考慮到嵊州公司已向臺州公司交納管理費及上虞公司半途退場的實際情況，應予允許。嵊州公司主張留１０％的保修金，因該工程退場時間久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上訴理由，部分成立。
二審法院最終判決如下：
一、撤銷一審法院第９號民事判決。
二、嵊州市建筑工程公司在本判決送達之日起十日內支付給上虞市城鄉路橋工程公司工程款七十六萬九千零三十八元七角九分（已扣除稅金、管理費），臺州市交通工程公司對上述款項清償負連帶責任。
﹡評析
上述兩案例中，涉及到有關非法轉包、違法分包主要爭議問題有兩個：一是案件所涉當事人之間的施工合同的效力；二是在認定案件所涉工程合同無效情況下的工程價款結算方式。
1、上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同不具備法律效力。
《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”
《建筑法》第二十九條第三款規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”
根據以上法律規定，上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同依法應當認定無效。
2、在認定轉包合同無效情形下的工程價款結算的方式。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”可見，即使工程合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。對此條款，可借鑒最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時的講話，“《合同法》第58條規定：‘合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。’建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，即是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照此方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率。”
案例五中法院根據鑒定機構按照當時國家建設工程定額標準鑒定出的工程量對折價補償的工程款作出最終判決；案例六中法院根據雙方認可的結算單對折價補償的工程款作出最終判決。
﹡相關法規
（一）《建筑法》第二十八條規定：
“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”
（二）《建筑法》第二十九條規定：
“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
（三）《合同法》第二百七十二條規定：
“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”
（四）《招標投標法》第四十八條規定：
“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。
中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，并不得再次分包。
中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”
（五）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：
“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”
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